¿Puede el particular que ejecute un proyecto de infraestructura en colaboración con el Estado, pactar con éste que su derecho de retribución comprenda un bien que se expropió dentro del desarrollo del contrato?
Con fundamento en el artículo 1° de la Ley 1508 de 2012, las Asociaciones Público Privadas (APP) son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de carácter particular. En este sentido, este negocio jurídico implica una transferencia de riesgos entre las partes y – como sucede en toda actividad económica- un mecanismo de retribución o pago.
Ahora bien, dentro del desarrollo de un proyecto de infraestructura, es claro que se debe disponer del espacio físico suficiente para desarrollar la obra en específico (v.gr. puerto, carretera). Por ello, las APP, necesariamente, requieren de la expropiación como mecanismo ejercido por el Estado con el objetivo de conciliar los intereses públicos (desarrollo económico regional, atención de una necesidad pública, etc.) y privados (derechos de propiedad de particulares) que colisionan bajo este escenario.
Ante ello, a través de la sentencia de 26 de marzo de 2014, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de Colombia, determinó que el ejercicio de la potestad estatal de expropiación no está condicionado a un deber de asociación con el particular que ejecuta el proyecto. Es decir, la expropiación tiene una motivación y finalidad constitucional (artículo 58 CN) de interés público y/o social que la sustenta. De modo que la titularidad del predio expropiado, debe permanecer en cabeza de la entidad pública (ANI, INVIAS, etc.), toda vez que la expropiación no está prevista en beneficio de intereses particulares.
Por lo tanto, el régimen jurídico del bien expropiado corresponde exclusivamente al de derecho público. En consecuencia, la destinación de los mismos excluye cualquier carácter privado que quiera atribuírseles con motivo del derecho de retribución del que sea titular un Contratista del Estado. En otras palabras, no se puede pagar (en todo o en parte) al particular que participa en una APP con un predio que el Estado haya expropiado para realizar un proyecto de infraestructura.
Paola Borda Gómez 