Esta es la síntesis y el análisis de la sentencia del Consejo de Estado que anuló la credencial de senador de Antanas Mockus, una de las figuras más representativas de la Oposición política de Colombia. A la fecha, este caso sigue en desarrollo. De hecho, ya es de conocimiento público que se buscará reintegrar al ex-senador al Congreso a través de una acción de tutela.
Análisis y síntesis jurisprudencial
Datos clave de la sentencia
- Corporación competente: Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
- Número de sentencia o radicación: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (Acumulado)
- Fecha: 11 de abril de 2019
- Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro
- Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar – Partido Opción Ciudadana, Víctor Velázquez Reyes y Nesly Edilma Rey Cruz.
- Demandado: Antanas Mockus
- Tema: Inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución colombiana.
Artículo 179. «No podrán ser congresistas: (…) 3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.”
¿Cuál es el problema jurídico que se resuelve?
- ¿Está incurso Antanas Mockus en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución por la gestión de 1) el Convenio de asociación Nº. 10 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS, y 2) el Convenio de asociación Nº. 566 de 10 de noviembre de 2017, suscrito entre la UAESP y CORPOVISIONARIOS?
- ¿Está incurso Antanas Mockus en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución por la celebración de 1) el Convenio de asociación Nº. 10 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS, y 2) el Convenio de asociación Nº. 566 de 10 de noviembre de 2017, suscrito entre la UAESP y CORPOVISIONARIOS?
¿Cuáles son los hechos?
Se interpone demanda de nulidad contra la Resolución No. 1596 de 19 de julio de 2018 y el Formulario E-26SEN, por medio de los cuales se nombró a Antanas Mockus como senador (2018-2022).
¿Única instancia?
Sí. Este caso es de única instancia conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 149 del CPACA y al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 (Reglamento del Consejo de Estado), teniendo en cuenta que las demandas atacan la legalidad de los actos jurídicos a través de los cuales se eligió al señor Antanas Mockus como senador para el periodo 2018-2022.
Artículo 149 del CPACA. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos (…) 3º De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación».
Artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado. Distribución de los negocios entre las Secciones. “Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta: 1. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. (…) 3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. (…)”.
Consideraciones más importantes de la Sala Quinta del Consejo de Estado
La Sala Quinta expone su decisión usando una metodología. Esta consiste en dividir el análisis del caso en tres partes:
- Primero, exponiendo unas observaciones respecto al presunto acaecimiento de la cosa juzgada prevista en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018[1]. Esto, teniendo en cuenta que la inhabilidad de Antanas Mockus dio origen tanto a (i) una demanda de nulidad electoral como a (ii) una demanda de pérdida de investidura.
- Segundo, exponiendo las finalidades de la inhabilidad del numeral 3 del artículo 179 de la Constitución.
- Tercero, examinando el caso en concreto. En este examen, el Consejo de Estado tiene en cuenta que en las demandas interpuestas se argumenta la materialización de la celebración y la gestión de contratos. Es decir, los eventos consagrados en la primera y segunda parte del numeral 3º del artículo 179 de la Constitución. A partir de lo anterior, la Sala Quinta plantea los dos problemas jurídicos de la sentencia. Primero: ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de la celebración de contratos públicos? Segundo: ¿Está Antanas Mockus incurso en la inhabilidad de gestión de contratos públicos?
Es importante tener en cuenta que esta demanda de nulidad en contra de los actos que nombraron a Mockus como senador, es diferente al proceso sancionatorio de pérdida de investidura. Así, en esta sentencia el Consejo de Estado se enfocó en verificar si en el caso en concreto se cumplieron los cuatro (4) elementos que configuran la inhabilidad de la celebración de contratos, para luego determinar si se configuró la conducta prohibida por la Constitución. Por lo tanto, en esta sentencia no se juzgó la conducta subjetiva de Antanas Mockus (ya que ninguno de los cuatro elementos anteriores hace referencia a ella), ni se hizo una consecuente categorización de ella en alguno de los grados de culpabilidad (dolo y tipos de culpa). Es decir, en esta oportunidad la Sala Quinta se limita a examinar los hechos y a confrontarlos con las pruebas del expediente para, a partir de ello, resolver los dos (2) problemas jurídicos que plantea el caso.
I. Primer problema jurídico: ¿Está incurso Antanas Mockus en la inhabilidad de la celebración de contratos públicos?
El primer problema jurídico sobre la celebración de contratos se resuelve teniendo en cuenta que debe evidenciarse el cumplimiento de cuatro (4) elementos en el caso concreto. Éstos son:
- Elemento material u objetivo: debe existir intervención directa y personal del candidato en la celebración de contratos con entidades públicas (actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato se entienden ajenas a la inhabilidad).
- Elemento temporal: la conducta debió presentarse dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección.
- Elemento subjetivo: se debe acreditar que la intervención en el contrato estatal del candidato aportó beneficios patrimoniales o extra-patrimoniales a sí mismo o a terceros.
- Elemento territorial: el lugar donde el candidato intervino en el contrato estatal, debe ser compatible con la circunscripción en la cual fue elegido para ocupar el cargo público al que se postuló.
Con base en lo anterior, la Sala Quinta del Consejo de Estado concluyó:
CONCLUSIÓN 1: Si bien la Constitución prevé en el artículo 40 el derecho de todo ciudadano a participar en la confrontación, ejercicio y control del poder político; ella también contempla en el numeral 3 de su artículo 179 un régimen de inhabilidades, el cual tiene como objetivo limitar esta prerrogativa con el propósito de salvaguardar la igualdad (artículo 13 CN) y la transparencia (artículo 126 CN), que son otros derechos y principios transversales al Estado de Derecho.
Las consideraciones más importantes que determinaron esta primera conclusión fueron:
- La jurisprudencia ha justificado la existencia de esta inhabilidad en dos aspectos. Primero, “en la necesidad de evitar que el particular que gestiona o celebre el negocio, saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones”. Segundo, en la necesidad de evitar “que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la Administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular”[1].
- En virtud de lo anterior y del texto de la norma (numeral 3, artículo 78 CN), de esta causal se desprenden 3 inhabilidades. Por lo tanto, no podrán ser elegidos Congresistas quienes, durante los 6 meses anteriores a la elección:
- Hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas en interés propio o a favor de terceros.
- Hayan celebrado, con un interés propio o a favor de terceros, contratos con entidades públicas.
- Respecto a esta inhabilidad, el Consejo de Estado destacó dos aspectos importantes:
- La conducta prohibida es “celebrar”. Por ello, actividades relacionadas con la ejecución y/o liquidación del contrato no están comprendidas dentro de la inhabilidad. En consecuencia, aunque en el expediente consta que en los estudios previos de los dos (2) convenios de asociación celebrados, se hace alusión a Antanas Mockus como representante legal de CORPOVISIONARIOS, el Consejo de Estado no da por probada la inhabilidad por esta razón. Porque la conducta prescrita en el artículo 179 de la Constitución es la de “celebrar”, la cual se materializa por medio de un escrito en el cual queda plasmado el acuerdo sobre el objeto y el precio, sin que para ese momento influyan los actos precontractuales que se hayan realizado[2].
- Los dos (2) convenios de asociación[3] que celebró CORPOVISIONARIOS con la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto[4] y la UAESP[5], son contratos estatales. Esto, no solo porque se trata de un negocio jurídico celebrado entre un particular y el Estado, hecho que por sí solo ya lo convierte en un contrato estatal; sino porque, además, por disposición legal le son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993[6].
- Respecto a esta inhabilidad, el Consejo de Estado destacó dos aspectos importantes:
- Hayan ejercido como representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales.
CONCLUSIÓN 2: Antanas Mockus fue designado como presidente de la Empresa Sin Ánimo de Lucro (en adelante, “ESAL”) CORPOVISIONARIOS, y ostentó ese cargo entre el 15 de marzo de 2016 y el 15 de marzo de 2018. Es decir, Mockus fue presidente hasta 4 meses antes de la fecha de su nombramiento como Senador (19 de julio de 2018).
Las consideraciones más importantes que determinaron esta segunda conclusión fueron:
- Mockus fue presidente de CORPOVISIONARIOS hasta el 15 de marzo de 2018, conforme los certificados de existencia y representación legal (que según el artículo 43 del Decreto 2150 de 1995 constituyen plena prueba) de septiembre 5 de 2017 y de marzo 12 de 2018, y conforme al acta de Asamblea general de CORPOVISIONARIOS del 15 de marzo de 2016.
- Frente a los nombramientos y facultades del representante legal, los certificados indican que a 5 de septiembre de 2017 y a 12 de marzo de 2018:
- i) La presidencia de CORPOVISIONARIOS la ejercía Antanas Mockus;
- ii) El director ejecutivo era Henry Samuel Murrain;
- iii) El presidente de la corporación tenía las siguientes funciones:
- “1. Representar legal y socialmente a la corporación (…) 5. Delegar al director ejecutivo la representación legal de la corporación y las funciones que estime pertinentes para tramitar asuntos de carácter administrativo, contractual y laboral (…)”.
- Frente a la elección del presidente de CORPOVISIONARIOS, la mencionada acta[1] indica que la ESAL decidió:
- “Elección del presidente. La Sala General en pleno propone mantener en el cargo de presidente de la corporación a Antanas Mockus. Esta se aprueba por unanimidad por parte de los miembros de la Sala General. En consecuencia, se decide la reelección del Dr. Antanas Mockus como Presidente de la corporación por un periodo de 2 años”.
- Frente a los nombramientos y facultades del representante legal, los certificados indican que a 5 de septiembre de 2017 y a 12 de marzo de 2018:
CONCLUSIÓN 3: La “delegación” hecha por Antanas Mockus, a través de la Resolución No. 01 de septiembre 4 de 2006, se rige por las disposiciones legales del Código Civil concernientes al contrato de mandato (artículo 2142). Por lo tanto, se entiende que el director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) no ostentó la representación legal de la ESAL, que no hay una representación jurídica plural o compartida; y que el presidente (Antanas Mockus) únicamente transmitió la función, pero no perdía su condición o cargo de representante legal.
Las consideraciones más importantes que determinaron esta tercera conclusión fueron:
- La expresión “delegación” usada en el caso concreto, no tiene el mismo sentido de la “delegación” como facultad de los funcionarios públicos prevista en el artículo 211 de la Constitución[1] o en el artículo 9º de la Ley 489 de 1998[2]. Es decir, la “delegación” en el caso en concreto no implica la “transferencia del ejercicio de funciones a colaboradores u otras autoridades, con funciones afines o complementarias”.
Lo anterior, toda vez que no estamos en el marco del derecho administrativo y en especial, del escenario según el cual un servidor público puede delegar sus competencias a otro. En efecto, en este caso en concreto nos encontramos en el marco de derecho civil, concretamente en la posibilidad que tiene el presidente de CORPOVISIONARIOS (Antanas Mockus) -un particular- de entregar al director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) -otro particular- una potestad que los estatutos le asignaron a él. En este contexto, para la Sala la “delegación” contenida la Resolución Nº 01 de 2006, debe entenderse en realidad como un contrato de mandato o representación a través del cual el presidente (Antanas Mockus-mandatario) le pidió al director ejecutivo (Henry Samuel Murrain-mandante) que ejercitara, en su nombre y representación, la representación legal de CORPOVISIONARIOS (negocio encomendado).
- Por lo tanto, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia, el mandato es esencialmente representativo. Como consecuencia, el mandatario ejecuta, a nombre y en representación del mandante, las funciones, facultades, responsabilidades o negocios que, en principio, recaían en este. Por ello, todo lo que el mandatario (Henry Samuel Murrain) haga se entiende como si directamente lo hubiese efectuado el mandate (Antanas Mockus).
- De hecho, lo
anterior se refuerza si se tienen en que el acto de delegación antes
referenciado no se suscribe a nombre de la corporación
(CORPOVISIONARIOS), sino que fue el presidente (Antanas
Mockus) quien unilateralmente, tal y como dice el mismo texto de la
Resolución No. 1 de 2006, decidió delegar “funciones y facultades” al director
ejecutivo (Henry Samuel Murrain) mas no la representación de la ESAL en sí misma.
- Sobre este punto, lo primero que debe precisarse es que esta Corporación tanto en nulidad electoral como en pérdida de investidura, en diversas oportunidades, ha señalado que si el antes candidato, en representación de una persona jurídica, celebra contratos con entidades públicas, en los términos proscritos por la ley, estará incurso en la inhabilidad de celebración de contratos, sin que el hecho de actuar como representante legal sea una circunstancia que impide la configuración de la inhabilidad.
- Es decir, la conducta prohibida no solo se configura por celebrar, dentro del periodo inhabilitante, el negocio jurídico como una persona natural, sino también el actuar como representante legal de una persona jurídica. De forma que si en dicha calidad se celebran contratos con entidades públicas se entiende que la inhabilidad estará plenamente demostrada.
- Quien verdaderamente suscribió los convenios estatales fue el “delegante” (Antanas Mockus). En efecto, si se tiene en cuenta que el director ejecutivo (Henry Samuel Murrain) no era más que un “delegatario” del presidente (Antanas Mockus), es aplicable la consecuencia prevista por el artículo 1505 del Código Civil. Es decir, que Antanas Mockus suscribió los convenios, sólo que lo hizo a través de un tercero en virtud de la “delegación” que realizó estando autorizado por los estatutos de la ESAL.
CONCLUSIÓN 4: Antanas Mockus celebró dos convenios de asociación que beneficiaron económicamente a un tercero: la ESAL CORPOVISIONARIOS.
La consideración más importante que determinó esta cuarta conclusión fue:
- El hecho que los contratos se hayan celebrado con una Entidad Sin Ánimo de Lucro y en la modalidad de convenio de asociación, no significa que no hayan reportado beneficios económicos para aquella. Porque el ejercer como una ESAL, no implica que todas sus gestiones deban realizarse de forma gratuita o similar. Lo que esto significa es que, a diferencia de las sociedades mercantiles en las que las utilidades se dividen entre los socios, en este caso las ganancias obtenidas se reinvierten en la misma entidad para que pueda seguir desarrollando su objeto social.
CONCLUSIÓN 5: Antanas Mockus celebró dos convenios de asociación en una circunscripción que coincide con aquella donde después se realizó su elección como Senador.
La consideración más importante que determinó esta quinta conclusión fue:
Los convenios se celebraron en la ciudad de Bogotá. Se entiende que este el elemento territorial está satisfecho porque el cargo de Senador en el que resultó electo Mockus tiene circunscripción nacional y la circunscripción distrital coincide con esta.
II. Segundo problema jurídico: ¿Está Antanas Mockus incurso en la inhabilidad de gestión de contratos públicos?
La Sala Quinta del Consejo de Estado concluyó:
Como uno de los cargos de la demanda prosperó (Antanas Mockus celebró un contrato público dentro de los 6 meses anteriores a su elección que reportó un beneficio económico para un tercero), la Sección Quinta no estudia lo relacionado con la gestión de negocios. La celebración de contratos que se demostró, es suficiente.
¿Qué es lo que decide el Consejo de Estado?
Declara nula parcialmente la Resolución No. 1596 de 19 de julio de 2018 y el Formulario E-26SEN, en lo que respecta a la declaratoria de elección de Antanas Mockus como senador. En consecuencia, se aplica lo dispuesto por el numeral 3, artículo 288 del CPACA:
“3. (…) la nulidad del acto de elección por voto popular implica la cancelación de la respectiva credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia”.
¿Por qué la nulidad parcial? porque estos documentos hacen referencia no sólo al nombramiento de Antanas Mockus como senador, sino al de todos los otros candidatos que fueron favorecidos con los resultados de las elecciones legislativas de 11 de marzo de 2018. Por lo tanto, la Sala Quinta ordena únicamente dejar nulos los apartes de estos dos documentos en donde se nombra a Antanas Mockus. De esta forma, los documentos siguen siendo válidos respecto a los demás candidatos elegidos.
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[1] ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.
La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.
[2]ARTICULO 9º. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.
[1] En virtud de la naturaleza de las Empresa Sin Ánimo de Lucro, estas personas jurídicas, precisamente por su finalidad, se erigen como entidades privadas de carácter netamente civil sometidas a las disposiciones del Código Civil (“CC”). En este sentido, el artículo 639 del CC dispone que la persona jurídica se representa a través de una persona natural -el Representante Legal -, que personifica la capacidad de goce y de obrar otorgada a la organización. El artículo 639 del CC también dispone que adquiere la calidad de representante legal bien la persona autorizada por la ley o bien aquella a los que los miembros de la persona jurídica les confieran tal carácter. Es decir, corresponde a los integrantes de la corporación determinar a quién o a quienes se les otorga dicha calidad. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico reconoce que para establecer en cabeza de quien recae la representación de la persona jurídica es necesario acudir a la voluntad de los miembros de la persona jurídica vertida en los estatutos.
Asimismo, debe resaltarse que, al tratarse de personas del derecho privado, estas se rigen por el Principio de la Supremacía Estatutaria, de forma que el alcance de la persona jurídica de acuerdo con su objeto, las facultades del representante, las formas de liquidación y disolución y demás temas propios de la entidad serán aspectos que deberán analizarse de acuerdo con la voluntad que sobre esos puntos vertieron sus integrantes en los estatutos correspondientes.
[1] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 5 de marzo de 2012. Radicación N 11101-03-28-000-2010-00025-00.MP. Alberto Yepes Barreiro reiterado en Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 12 de marzo de 2015. Radicación Nº 11101-03-28-000-2014-00065-00.MP Alberto Yepes Barreiro
[2] El artículo 8 del Decreto 092 de 2017 determina que a los convenios de asociación se les aplicarán las disposiciones generales del Estatuto General de Contratación Administrativa de las Entidades Públicas, salvo en lo específicamente regulado en esa normativa, razón por la que es aplicable remitirse a lo reglado en la Ley 80 respecto al perfeccionamiento del contrato estatal
[3] Son un acuerdo entre una ESAL y una Entidad Estatal para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley a las Entidades Estatales.
[4]Convenio de Asociación No. 10 de 9 de noviembre de 2017, celebrado entre la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto y CORPOVISIONARIOS (Henry Samuel Murrain Knudson). Valor total: $428’571.429 COP.
[5] Convenio de Asociación No. 566 de noviembre 10 de 2017, suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (“UAESP”) y CORPOVISIONARIOS (Henry Samuel Murrain Knudson). Valor total: $671’943.127 COP.
[6] Así lo disponen los artículos 6,7 y 8 del Decreto 092 de 2017 (“Por el cual se reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”).
[1] Artículo 1. (…) Parágrafo. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del congresista, cuyo juicio es exclusivo de pérdida de investidura. En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal.
Paola Borda Gómez 