“Los Principios Constitucionales o Derechos fundamentales son mandatos de optimización. Presentan una estructura abierta y una formulación abstracta. Prohíben, permiten o mandan algo de manera general (…). Por su parte, las reglas tienen una estructura condicional, determinada por un antecedente o condición de aplicación y una consecuencia o solución normativa concreta, consistente en un mandato, una prohibición o una permisión(…)”.
Extracto del Salvamento de Voto de la Magistrada Claudia López Díaz, pág. 6.
El Acto Legislativo 1 de abril 4 de 2017 es una norma que emitió el Congreso de Colombia a través del Procedimiento Legislativo para la Paz[1] (“fast track”). Su finalidad fue agregar a la Constitución de 1991 varios artículos “transitorios” que determinan cómo dirigir institucionalmente el país del conflicto armado hacia la paz, luego de la firma del Acuerdo Final entre el Gobierno de J. Santos y las FARC-EP en 2016. Así, en su artículo 1 dispone, por ejemplo, que la Constitución colombiana tiene un nuevo título transitorio denominado, “De las normas para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera”.
De esta manera, el Acto Legislativo incluyó en la Constitución el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR o “Sistema Integral”)[2]: una red de instituciones con autonomía administrativa y presupuestal[3], y un conjunto de garantías jurídicas para alcanzar justicia a favor de los colombianos Víctimas del conflicto armado. A partir de este objetivo, en Colombia se creó la Jurisdicción Especial para la Paz (“JEP”).
La JEP es la jurisdicción que conoce de manera preferente y exclusiva sobre todas las demás jurisdicciones de los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario y las violaciones de Derechos humanos, cometidos antes del 1º de diciembre de 2016, “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”[4]. Sus propósitos son la aplicación de la justicia restaurativa, y vigilar que las personas que hayan cometido delitos durante el conflicto cumplan con el régimen de condicionalidad para beneficiarse de penas no ordinarias[5].
Es decir, aunque el Acto Legislativo prevé que el Estado es el principal garante de la reparación integral de las Víctimas[6], no por eso quienes se sometan a esta jurisdicción quedan exentos de responsabilidad; porque al recibir un tratamiento especial por la justicia y sanciones diferentes, deberán contribuir al esclarecimiento de la verdad, a la reparación y garantizar la no repetición de los crímenes[7]. Por otro lado, estas personas tienen como incentivos que si la JEP los amnistía, indulta o renuncia a su persecución penal, estarán inmunes ante nuevas acciones judiciales. Además, no se les inhabilitará para participar en política aun cuando la JEP falle en su contra y les imponga una sanción[8]. Por último, también se prevé a su favor la garantía de no extradición siempre y cuando se verifique la existencia de los tres elementos que condicionan su otorgamiento; es por esta razón que se trata de una regla constitucional.
Una competencia y una garantía condicionadas por tres elementos
La competencia de la JEP -y, por lo tanto, la posibilidad de otorgar la garantía de no extradición- sólo existe si en un caso en concreto se cumplen tres elementos: el subjetivo, el material y el temporal. Por un lado, el elemento subjetivo implica que la JEP sólo conoce de los delitos cometidos por tres tipos de sujetos:
- Quienes suscribieron el Acuerdo Final de paz con el Gobierno de J. Santos y hayan pertenecido a las FARC-EP. La pertenencia al grupo criminal es determinada por dos factores. Primer factor, el listado entregado por ese grupo en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) y en los Puntos Transitorios de Normalización (PTN)[9]. Segundo factor, todas las providencias judiciales en las que una persona haya sido condenada, procesada o investigada por la pertenencia a las FARC-EP, aunque no se esté en el listado anterior.
- Quienes siendo agentes del Estado hayan cometido delitos a causa y durante el conflicto armado.
- Quienes hayan sido financiadores o colaboradores y hayan tenido responsabilidad en la comisión de crímenes durante el mismo contexto.
Por otro lado, los elementos temporal y material, implican que la JEP tiene competencia para juzgar solamente los delitos que[10]:
- Hayan sido cometidos antes del 1º de diciembre de 2016 (fecha de firma del Acuerdo final) o antes del 1º de junio de 2017 (fecha final del proceso de dejación de armas).
- Hayan sido cometidos “Por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la causa determinante de la conducta delictiva”[11].
- Sean graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario o a los Derechos Humanos[12].
La competencia de la JEP ante la existencia de una solicitud de extradición
“Artículo transitorio 19. Sobre la extradición. (…) En caso de que la ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, la remitirá a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición. (…)”.
Artículo transitorio agregado a la Constitución de 1991 por el Acto Legislativo 1 de abril de 2017
Ante la existencia de una solicitud en extradición, la JEP no invade las competencias del ente de acusación de la jurisdicción penal ordinaria, la Fiscalía General de la Nación; ni de la máxima autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria, la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, aunque bajo la jurisdicción especial para la paz existe una garantía de no extradición a cambio del reconocimiento de la verdad, y de la garantía de reparación y de no repetición, cada caso en concreto debe ser analizado con rigurosidad.
De manera que, si la JEP concede la garantía de no extradición, es porque leyendo la solicitud de extradición emitida por el Estado requirente, ella precisó el cumplimiento de los elementos subjetivo, material y temporal en el caso en concreto. En especial, que la conducta delictiva fue cometida antes del 1º de diciembre de 2016 (o del 1º de junio de 2017). Por lo tanto, en este escenario la JEP debe dar a conocer su decisión a la Fiscalía Gral. de la Nación para que sea ésta la que después proceda por su cuenta a ejercer sus funciones constitucionales. Es decir, la JEP no tiene la competencia legal para restringir u ordenar la libertad de un individuo. En palabras de la Corte Constitucional, la garantía de no extradición del artículo transicional 19 del Acto Legislativo:
“(…) no modificó las competencias del Fiscal General de la Nación en materia de captura con fines de extradición, la medida dispuesta [por este artículo] se mantendrá (i) hasta que la autoridad judicial (JEP) decida sobre si la persona requerida es beneficiaria de la garantía de no extradición, evento en el cual el Fiscal Gral. de la Nación ordenará su libertad inmediata; o (ii) hasta que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el procedimiento de extradición (etapa judicial), decida sobre la medida restrictiva de la libertad, conforme las previsiones de la L.906/04”[13] (negrillas propias).
El Consejo de Estado también utilizó por su parte este criterio de la Corte Constitucional para fundamentar su sentencia de 22 de febrero de 2019[14]:
Extracto de la Setencia del Consejo de Estado que citó Gloría Rodríguez en su Salvamento de voto. En ella se decidió sobre el Habeas Corpus solicitado por la defensa de alias Jesús Santrich
Por otro lado, en el escenario improbable en que la fecha de la conducta no se pueda precisar a partir de la lectura del documento de solicitud de extradición emitido por el Estado requirente, la JEP tiene la obligación constitucional de solicitar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para lograr ese objetivo. Pero, éstas deben ser acordes al estándar establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-112 de 2019 [15] :
Es decir, en este escenario la JEP debe decretar únicamente las pruebas necesarias para precisar la fecha de ocurrencia de los delitos. Por lo tanto, la JEP no debe verificar si existió responsabilidad penal por parte del solicitado en extradición; o controvertir la acusación extranjera emitida por el Estado requirente, pues esta actuación no solamente implicaría un estándar de prueba de mayor grado de certeza, sino también una extralimitación de competencias que tendría como consecuencia la violación de la Constitución y del Derecho internacional. En efecto, se desconocería que la competencia legal para restringir o reestablecer la libertad de un individuo recae únicamente en la Fiscalía; se desconocería la presunción de autenticidad que tienen los documentos de autoridades judiciales del Estado requirente, con fundamento en los artículos 427 de la Ley 906 de 2004 y 504 de la Ley 600 de 2000; y se violaría el Principio internacional de no intervención en los asuntos de jurisdicción interna de los Estados, previsto en la Resolución 2625 de 1970 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
En consecuencia, si de la lectura del documento o de las pruebas decretadas se precisa que la fecha de comisión del delito que fundamenta la solicitud de extradición fue posterior al 1º de diciembre de 2016, la JEP debe dar traslado del proceso a la Corte Suprema de Justicia. Ésta, en su rol de juez competente o natural, será la que decida sobre el caso.
El caso Jesús Santrich
“69. Finalmente, como la decisión constituye un precedente que desconoce el deber ser de la garantía de no extradición, la suscrita expresa su profunda preocupación por el devenir de las otras actuaciones que actualmente tramita la Sección, por cuanto esta decisión impacta intensamente en los aspectos procesales, probatorios y sustantivos de esos expedientes en curso.”
Extracto del Salvamento de Voto de Claudia López Díaz, Magistrada de la Sección de Revisión de la JEP.
Las magistradas Claudia López Díaz y Gloria Amparo Rodríguez salvaron su voto respecto al fallo que adoptó la mayoría de la Sección de Revisión de la JEP, el pasado 15 de mayo. Éste otorgó la libertad a Seuxis Paucias Hernández Solarte, alias “Jesús Santrich”, colombiano solicitado en extradición por el Tribunal Federal del Distrito Sur de Nueva York, a través del indictment 18 CRIM 262, de 4 de abril de 2018. Santrich fue uno de los firmantes del Acuerdo Final celebrado entre el gobierno de J. Santos y las FARC-EP, pero es acusado de haber cometido delitos comunes asociados al concierto para delinquir y al narcotráfico desde junio de 2017 hasta abril de 2018.
Los argumentos de las dos magistradas determinaron que sus colegas, los magistrados Adolfo Murillo, Jesús Bobadilla y Ana Heyck:
1. Fueron en contra del estándar de las pruebas que podían decretar [16], los límites a su competencia[17], y del Principio internacional de no intervención en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados[18]
Según las magistradas, la mayoría de la Sección de Revisión convirtió al documento extranjero y sus anexos en un objeto de prueba al pretender verificar la información que contenían. Desde el principio no hubo necesidad de acudir a la facultad probatoria de la cual dispone la JEP. La fecha de la comisión de los delitos por parte Satrich se podía extraer tanto del texto del indictment, como también de las declaraciones de apoyo del Fiscal Jason Richman y del Agente Brian Witek.
Por lo tanto, las tres pruebas[19] decretadas mediante el Auto 59 de 2018, no fueron conducentes, ni pertinentes ni útiles para verificar el cumplimiento de los elementos subjetivo, material y -sobre todo- temporal que condicionan el otorgamiento de la garantía de no extradición. Inclusive, una de las pruebas decretadas fue imposible, pues se solicitó a Estados Unidos las grabaciones de unas reuniones ocurridas entre julio de 2017 y febrero de 2018 en donde participó Santrich, a fin de determinar si hubo o no responsabilidad de su parte, y de verificar la legalidad del procedimiento de cooperación judicial surtido entre las autoridades de Colombia y Estados Unidos. A partir de ello, las magistradas López y Rodríguez pusieron en evidencia que la mayoría de la Sección de Revisión incurrió en una extralimitación de sus funciones, que también implicó una intromisión innegable en los asuntos judiciales de un país extranjero.
Igualmente, los salvamentos de voto fueron más allá. Resaltaron que aun cuando esas grabaciones se hubiesen enviado[20], la Sección de Revisión hubiese generado una incongruencia de carácter procesal[21]. Esto, no sólo al elevar el estándar de prueba establecido por la Corte Constitucional, que claramente determina que el decreto de pruebas no puede entrar a demostrar aspectos más allá de la fecha; también, al ignorar que la cuarta enmienda a la Constitución norteamericana establece que el escrito formal de acusación no está encaminado a condenar o absolver a un acusado, sino que se justifica en la existencia de una causa probable. Es decir, “que la evidencia obtenida en relación con las circunstancias del caso lleva a una persona razonablemente cautelosa a creer que el crimen se ha cometido”[22]. Por lo tanto, las grabaciones no hubiesen siquiera sido útiles, pertinentes o conducentes para demostrar la responsabilidad penal de Santrich.
De hecho, estas pruebas se decretaron pese a que el mismo Santrich,en sus alegatos de conclusión, permitió a la Sección de Revisión corroborar que el periodo de tiempo en el cual se habrían cometido los delitos ligados al narcotráfico, correspondía con el señalado por las autoridades norteamericanas en el indictment. Sin embargo, lo que hizo la mayoría de la Sección de Revisión fue no tomar en cuenta esta prueba argumentando que había sido extemporánea, aun cuando las magistradas señalan que no fue así, y que representa una manifestación voluntaria y espontánea que dio Santrich en el marco de un trámite de cooperación judicial (no penal)[23].
2. Desconocieron el régimen de condicionalidad que fundamenta el propósito “restaurativo” de la Jurisdicción Especial para la Paz
Con la sentencia adoptada por la mayoría de la Sección de Revisión, Santrich fue cobijado por un beneficio especial sin habérsele exigido a cambio algún tipo de compromiso puntual con la verdad y la reparación a las Víctimas, o cumplir una pena alternativa concreta. Con esto, no sólo se está yendo en contra de la finalidad del Acuerdo Final firmado, sino también de la Constitución y la jurisprudencia.
3. Crearon un precedente bajo el cual la garantía de extradición no se concibe como regla constitucional sino como derecho fundamental o principio constitucional
Santrich no debió ser beneficiario de la garantía de no extradición. Los delitos por los que se le acusa no están relacionados con violaciones al Derecho Internacional Humanitario o los Derechos humanos, y fueron cometidos después del 1º de diciembre de 2016. Estas variables implicaron desde el principio que en el caso de Santrich no se verificaran los elementos material y temporal de la garantía.
Por lo tanto, como la Sección de Revisión no remitió el caso a la Corte Suprema, sino que mantuvo ilegalmente su competencia y además otorgó la libertad a Santrich, se establece un precedente que convierte la garantía de no extradición en un principio constitucional. En efecto, se otorgó de manera directa una garantía sin observar los tres elementos que condicionaban si se cumplían o no los antecedentes de su aplicación. Es decir, la Sección de Revisión concedió a Santrich un tratamiento especial por el hecho de ser un exguerrillero de las FARC (elemento subjetivo) que se sometió a la jurisdicción transicional. Con esto se creó una presunción que invierte automáticamente la carga de la prueba y, como consecuencia, obligaría a un Estado requirente a actuar en contravía de la práctica internacional convencional y hasta de su propia legislación interna[24].
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[1] Acto Legislativo No. 1 de 7 de julio de 2016, “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”. “Artículo 1. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Procedimiento legislativo especial para la paz. Con el propósito de agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (Acuerdo Final) y ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto, de manera excepcional y transitoria se pondrá en marcha el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, por un periodo de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia del presente acto legislativo. Este procedimiento podrá ser prorrogado por un periodo adicional de hasta seis meses mediante comunicación formal del Gobierno nacional ante el Congreso de la República. (…)”. En línea, disponible en: http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/ACTO%20LEGISLATIVO%2001%20DEL%207%20DE%20JULIO%20DE%202016.pdf
[2] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1.
[3] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 1, parágrafo 2°, El Estado, por intermedio del Gobierno Nacional, garantizará la autonomía administrativa y la suficiencia y autonomía presupuestal del SIVJRNR y en especial del componente de Justicia, para lo cual podrá hacer uso del Plan de Inversiones para la Paz contenido en el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2016.
[4] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.
[5] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo 1 transitorio: (…) Los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse de manera aislada. Estarán interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades. El cumplimiento de estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz. (…)”
[6] Acto Legislativo 1 de 2017, parágrafo, artículo transitorio 18.
[7] Acto Legislativo 1 de 2017, parágrafo, artículo transitorio 18.
[8]Respecto a las sanciones que puede imponer la JEP, los documentos oficiales las clasifican en tres grupos. Primero, sanciones alternativas: “Se aplican a quienes reconozcan tardíamente verdad plena antes de que se produzca una sentencia. La sanción es alternativa, por tanto, será privativa de la libertad, con una duración entre 5 y 8 años”. Segundo, sanciones ordinarias: “Se aplican a quienes no reconozcan verdad ni responsabilidad y sean hallados culpables por la Sección de ausencia de Reconocimiento. Son penas de prisión hasta de 20 años”. Tercero, sanciones propias: “Se aplican a quienes reconozcan la verdad y responsabilidad, si así lo comprueba la Sección de Reconocimiento del Tribunal para la Paz. La sanción es restaurativa y reparadora del daño causado, y tiene una duración de 5 a 8 años de restricción efectiva de la libertad en establecimientos no carcelarios, o de 2 a 5 años para quienes hayan tenido una participación no determinante en el delito”.
[9] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.
[10] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 23.
[11] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 23.
[12] Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 23.
[13] CORTE COSNTITUCIONAL DE COLOMBIA. Auto 401 de 27 de junio de 2018.
[14] CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Sección Quinta. Sentencia de 22 de febrero de 2019, expediente: 2500-23-36000-2019-00098-01.
[15] Salvamento de Voto de la Magistrada Gloria Amparo Rodríguez al Auto SRT-AE-059-2018.
[16] Determinado por la Corte C. en la sentencia C-112 de 2019.
[17] Determinados por la Corte C. en el Auto 401 de 27 de junio de 2018.
[18] CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS DE 1988, artículo 7, numeral 12.
[19] Con fundamento en el salvamento de voto de la magistrada López Díaz, se decretaron: 1. Grabaciones de reuniones ocurridas entre julio de 2017 y febrero de 2018; 2. Prueba documental para averiguar si existió una solicitud de asistencia judicial con autoridades extranjeras dentro de la investigación adelantada contra Santrich por los hechos que motivan la extradición y la remisión de los documentos de soporte de ese apoyo o autorización para la práctica de diligencias en territorio nacional; 3. Audios remitidos oficiosamente por el Fiscal General de la Nación el 1º de octubre de 2018.
[20] Las grabaciones no fueron enviadas por Estados Unidos. Ver comunicación de 26 de febrero de 2019. El salvamento de voto de la magistrada López resalta que el Departamento de Justicia de ese país: “informó que la solicitud de extradición cumplía los requisitos de todos los tratados y la ley colombiana y la práctica establecida. Igualmente, dijo que la información pedida era innecesaria, por cuanto la solicitud proporciona lo necesario para la extraditabilidad del señor Hernández, precisando que todas las presuntas acciones se cometieron después de la fecha de la firma del Acuerdo Final de Paz”. Ver página 12 del Salvamento de Voto.
[21] Salvamento de Voto de la Magistrada Gloria Amparo Rodríguez al Auto SRT-AE-059-2018, pág. 24.
[22] Salvamento de Voto de la Magistrada Gloria Amparo Rodríguez al Auto SRT-AE-059-2018, pág. 13.
[23] Salvamento de Voto de la magistrada Claudia López Díaz al Auto SRT-AE-059-2018, pág. 11.
[24] Según la sentencia C-080 de 2018 de la Corte Constitucional: “la JEP no puede conceder ningún tratamiento especial por el simple hecho de que el responsable se someta a la JEP (…) deberá verificar respecto de cada tipo de responsable que cumpla las condiciones de acceso y permanencia al sistema”.
Paola Borda Gómez 