En pocas palabras:
El 18 de diciembre de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo español recordó a través de un auto[1] que no existe un régimen especial de responsabilidad penal en tiempos de crisis sanitaria que concierna al presidente o a los demás funcionarios públicos[2]. De manera que, ni la indignación colectiva generada por la tragedia que ha implicado la propagación de la Covid-19, ni el desacuerdo legítimo que pueda existir con las decisiones gubernamentales adoptadas para gestionar la pandemia son base suficiente para condenar penalmente a un funcionario público. Por lo tanto, los magistrados advirtieron en esta ocasión que la calificación jurídico-penal de una conducta o de una omisión y su respectiva pena deben ser determinadas de la misma forma en tiempos normales y en tiempos de crisis. Es decir, deben estar estrictamente subordinadas al cumplimiento de tres principios de derecho. A continuación se explicarán en detalle incluyendo, además, los hechos que provocaron la redacción de esta resolución judicial.
Acceda al auto de 18 de diciembre de 2020 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo consultando el siguiente link: https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/afa6f26b248f961c
El Auto de 18 de diciembre de 2020 proferido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
La legislación española no adopta un régimen especial de responsabilidad penal en casos de crisis excepcional. El 18 de diciembre de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo[3] así lo recordó al estudiar la admisibilidad de más de treinta (30) querellas y denuncias penales presentadas[4] en los últimos meses en contra de, principalmente, el Presidente, los Vicepresidentes y otros ministros, los magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el Defensor del Pueblo y la Presidente de la Comunidad de Madrid:
“(…) La declaración del estado de alarma, como escenario constitucional de excepción, proyecta sus efectos jurídicos en muy distintos órdenes, pero no subvierte las premisas sobre las que descansa la responsabilidad penal. El ejercicio de las competencias asumidas en esa situación de excepcionalidad, incluso cuando implica la adopción de decisiones que ex ante podían considerarse atinadas pero que, ex post, se revelan ineficaces o contraproducentes, no convierte al responsable político en responsable penal. Afirmar lo contrario sólo puede contentar a quienes ven en el derecho penal un ciego e implacable instrumento retributivo, ajeno a los principios que legitiman el más grave reproche que puede hacer un Estado, el penal.”[5]
(negrillas propias)
Las denuncias imputaron a estos responsables públicos el delito de homicidio por imprudencia (artículo 142 del Código penal – en adelante “C.P.”-)[6], el delito contra los derechos de los trabajadores (artículo 316 C.P.[7]), el de lesiones por imprudencia (artículo 152 C.P.[8]), el de prevaricación (artículos 404 – 406 C.P.[9]) y el de omisión del deber de socorro (artículo 195 y 196 C.P.[10]) principalmente por las siguientes dos razones. Por un lado, los denunciantes señalaron que los funcionarios públicos no dotaron a los miembros de las fuerzas de seguridad ni al personal sanitario de los medios y equipos necesarios para el desarrollo de su actividad profesional en medio de la crisis sanitaria. Por otro lado, las denuncias señalaron que se había realizado una gestión negligente de la pandemia que terminó ocasionando una elevada cantidad de fallecimientos. Respecto a este último punto, se indicó que el Gobierno había reaccionado de manera tardía y que, pese a que ya tenía información sobre la gravedad del virus, no suspendió ciertas manifestaciones y actos multitudinarios de riesgo real sino hasta el día 8 de marzo de 2020. Como consecuencia, los denunciantes atribuyeron a la negligencia del Gobierno el gran número de muertes que se reportó en lugares específicos como las residencias de ancianos[11].
Pese a lo anterior, el Tribunal Supremo recordó que la responsabilidad penal de los funcionarios públicos se atribuye de la misma manera en tiempos normales y en tiempos de crisis sanitaria. Por lo tanto, los magistrados advirtieron que no todos los comportamientos socialmente reprochables constituyen un delito. Al respecto indicaron que la calificación jurídico-penal de un acto debe estar estrictamente subordinada, en primer lugar, al principio de legalidad de conformidad con los artículos 1 y 2 del Código Penal y los artículos 9 y 25 de la Constitución:
| Artículo 1, numeral 1, Código Penal | Artículo 2, numeral 1, Código Penal | Artículo 9, numeral 3, Constitución | Artículo 25, numeral 1, Constitución |
| “1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración. (…)” | “1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. (…)” | “(…) 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.” | “1. Nadie podrá ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no fueran constitutivas de delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. (…)” |
Por lo tanto, la Sala penal determinó que ni la indignación colectiva provocada a raíz de la tragedia que representa la crisis sanitaria, ni el desacuerdo legítimo que pueda existir con las decisiones gubernamentales, son un fundamento suficiente. Es decir, una acción o una omisión serán consideradas como un delito solo si el derecho penal así lo dispone de antemano.
En segundo lugar, los magistrados se refirieron al principio de culpabilidad previsto por el artículo 5 del Código Penal:
“Artículo 5. No hay pena sin dolo o imprudencia.”
En particular, recordaron que la responsabilidad penal es exclusivamente personal. Por ende, indicaron que este principio implica que el funcionario público al que se señale como penalmente responsable ha cometido el delito por sí mismo o, en los casos de complicidad, ha tenido el dominio funcional del hecho. Los magistrados enfatizaron que esto es así incluso en el caso de una organización o estructura compleja y jerárquica como es el Estado, ya que ello no puede implicar el dar lugar a atribuciones objetivas de responsabilidad penal por el solo hecho de la posición que una persona en particular ocupe en dicha jerarquía.
En tercer y último lugar, los magistrados se refirieron a la importancia de determinar la existencia de una relación de causalidad entre las acciones u omisiones de los funcionarios públicos y los resultados reprochables. Por lo tanto,en lo que concierne a la comisión de un delito por omisión, la Sala Penal recordó lo dispuesto por el artículo 11 del Código Penal (ver igualmente las sentencias STS nº 468/2018 de 15 de octubre y STS nº 135/2018 de 21 de marzo):
“Artículo 11. Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”.
A partir de lo anterior, los magistrados determinaron que la imputación de los delitos de homicidio o de lesiones por imprudencia no puede realizarse sobre la base de estadísticas. Por consiguiente, la Sala de lo Penal indicó que no basta con afirmar que determinadas decisiones hipotéticas podrían haber reducido las estadísticas de los resultados catastróficos producidos por la crisis sanitaria. En otras palabras, la imputación de la responsabilidad penal debe basarse en pruebas que demuestren que la conducta antijurídica produjo la lesión al bien jurídicamente protegido:
“(…) Para considerar a los querellados responsables de un delito de homicidio o de lesiones por imprudencia, no bastaría con acreditar que se ocultó información procedente de organismos internacionales y que esos informes técnico-sanitarios ya eran conocidos por el Gobierno. Ni siquiera sería suficiente con demostrar que la no adopción de medidas tendentes a evitar las aglomeraciones masivas pudo incrementar el número de contagios. Nuestro sistema no conoce un tipo penal en el que se castigue a la autoridad o funcionario público que, de forma intencionada o negligente, oculte información relevante para conocer el verdadero alcance de una pandemia que amenaza con causar un grave peligro para la sanidad colectiva. En ausencia de un delito de riesgo que criminalice la desinformación que pone en peligro la vida o la integridad física de las personas, sólo podría ser objeto de un proceso penal la investigación de esas conductas de ocultación si existe posibilidad de demostrar que entre esa desinformación y el resultado lesivo o mortal hubo una precisa relación de causalidad. (…)” (negrillas propias).
En conclusión, el Tribunal Supremo falló en este caso que ni la posición de los responsables públicos en la estructura jerárquica de la administración pública, ni la constatación simplemente objetiva de la violación de una obligación legal, son suficientes para dar inicio a un procedimiento penal en contra de los denunciados.
No obstante, los magistrados recordaron que todos los daños relacionados con el funcionamiento anormal de un servicio público sí son directamente indemnizables en la jurisdicción contenciosa administrativa, salvo por aquellos producidos por fuerza mayor conforme a lo previsto por los artículos 106.2 de la Constitución[12] y 32[13] y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Por último, los magistrados afirmaron que los daños causados por acciones u omisiones que impliquen culpa o negligencia también son reparables, pero en la jurisdicción civil, de conformidad con el artículo 1902 del Código Civil[14].
| Artículo 106.2, Constitución | Artículo 32, Ley 40/2015 | Artículo 1902, Código Civil |
| “(…) 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.” | “1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (…)”. | “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.” |
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[1] Según la Real Academia española, un auto es una Resolución judicial motivada, estructurada con la debida separación de hechos, fundamentos y parte dispositiva, que decide los recursos interpuestos contra providencias o decretos, las cuestiones incidentales, los presupuestos procesales, la nulidad del procedimiento, así como los demás casos previstos en la ley. Definición en línea, disponible en: https://dpej.rae.es/lema/auto#:~:text=Resoluci%C3%B3n%20judicial%20motivada%2C%20estructurada%20con,casos%20previstos%20en%20la%20ley.
[2] TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA, Sala de lo Penal, Auto de 18 de diciembre de 2020, Recurso de Casación nº 20542/2020, en línea, disponible en: https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/afa6f26b248f961c
[3] Recordemos que conforme al artículo 102 de la Constitución española:
“1. La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
2. Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo.
3. La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos del presente artículo.”
[4] En el auto se indica que los denunciantes fueron “(…) la Asociación Profesional de la Guardia Civil, el Colectivo Profesional de la Policía Municipal de Madrid, el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería, el Sindicato Médico (Confederación Estatal de Sindicatos Médicos), la Asociación de Médicos y Titulados Superiores ( AMYTS), el Sindicato Central Sindicato Independiente de Funcionarios ( CSIF), la Asociación de Abogados Cristianos, el Partido Político Vox, la asociación Hazteoir.org, Dña. Margarita , Dña. Maribel , Dña. Martina , D. Eleuterio y Dña. Miriam (en su condición de herederos legitimarios de D. Enrique ), un colectivo de personas (que se relacionan en los anexos y escritos presentados) que han sufrido la pérdida de uno o más de sus familiares como consecuencia de patologías producidas por la enfermedad COVID-19, D. Eutimio (en su condición de hijo de Everardo , D. Faustino (en su condición de hijo de Feliciano ), y Dña. Raimunda (en su condición de hija de Hermenegildo ), D. Hilario , D. Hugo , D. Ildefonso , D. Ismael , la entidad Terra Sos- Tenible, D. Javier , la Central Unitaria de Traballadoras ( CUT). (…)”.
[5] TRIBUNAL SUPREMO, Op. cit. pág. 75.
[6] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 142. “1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a seis años.
Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años.
2. El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses.
El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”
[7] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 316. “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”
Artículo 317. “Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.”
[8] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 152. “1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:
1.° Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.
2.° Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.
3.° Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinará la producción del hecho.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a cuatro años.
Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años.
2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres meses a un año.
El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”.
[9] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 404. “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
Artículo 405. “A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.”
Artículo 406. “La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.”
[10] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. Artículo 195. “1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.
2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.
3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.”
Artículo 196. “El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años.”
[11] Conforme a periódicos como El País, el Gobierno español certificó que “(…) [c]asi 20.000 personas murieron en geriátricos en los cuatro primeros meses de la pandemia, con covid confirmada o con síntomas compatibles (…)”. EL PAÍS, “El Gobierno certifica que 29.408 personas han muerto por coronavirus en residencias desde el inicio de la pandemia”, en línea, consultado el 26/04/2021, publicado el 2/03/2021, disponible en: https://elpais.com/sociedad/2021-03-02/en-espana-han-muerto-29408-mayores-que-vivian-en-residencias-desde-el-inicio-de-la-pandemia.html
[12] CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Artículo 106. “1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.
2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.” (negrillas fuera del texto).
[13] LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO. Artículo 32. “Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. (…)”.
[14] CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL. Artículo 1902. “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”
Paola Borda Gómez 