“La pandemia del COVID-19 es una emergencia sanitaria y social mundial que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas. Todas las empresas tienen un papel esencial que desempeñar minimizando la probabilidad de transmisión y el impacto en la sociedad. La adopción de medidas tempranas, audaces y eficaces reducirá los riesgos de corto plazo para los empleados y los costos de largo plazo para las empresas y la economía. (…)” [1].
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “Declaración conjunta de la ICC y la OMS: Un llamamiento a la acción sin precedentes dirigido al sector privado para hacer frente a la COVID-19”, publicado el 16 de marzo de 2020, en línea, disponible en: https://www.who.int/es/news-room/detail/16-03-2020-icc-who-joint-statement-an-unprecedented-private-sector-call-to-action-to-tackle-covid-19 , consultado el 4 de abril de 2020.
Los coronavirus (CoV) son un gran grupo de virus que causan enfermedades “que van desde el resfriado común hasta enfermedades más graves”[2]. El brote inicial del coronavirus 2019 («COVID-19») en la ciudad de Wuhan, en China, es un evento sin precedentes en este siglo. Se trata de una epidemia que el 30 de enero de 2020 fue declarada por la Organización Mundial de la Salud (“OMS”) como una emergencia de salud pública de preocupación internacional. De hecho, el pasado 11 de marzo el Director General de esta organización, el doctor Tedros Adhanom Ghebreyesus, anunció que la nueva enfermedad por el COVID-19 es una pandemia. Esto significa que la epidemia se ha extendido por todo el mundo y que afecta a un gran número de personas, lo cual ya se constata en la actualidad al tener en cuenta que su propagación presenta un crecimiento diario exponencial. Al día 9 de abril de 2020, existen aproximadamente 1’395.136 de casos confirmados, y 81.580 fallecidos[3].
Sobre el COVID-19 se investiga y se escribe actualmente desde la gran mayoría de las áreas del conocimiento. Y no es para menos. Su impacto ha traído como resultado la cuarentena[4] obligatoria casi a nivel mundial. Esto teniendo en cuenta que muy pocos países no han decretado esa medida a nivel generalizado (decidiendo, más bien, adoptar otras estrategias para combatir la pandemia). A saber, Suecia, Canadá[5], Japón[6] y Corea del Sur[7] principalmente. Por otro lado, el COVID-19 también ha sido contrarrestado con el cierre de fronteras y de las instituciones educativas, el despliegue de tropas y la prohibición de reuniones de cierta cantidad de personas[8]. Todo lo anterior está generando y generará consecuencias.
Desde una perspectiva jurídica, esta pandemia está ocasionando daños e incumplimientos contractuales que ya son imputables[9] y ciertos. Sin embargo, las causales exonerativas de la responsabilidad tendrán gran importancia en los procesos judiciales que surjan. En consecuencia, el objetivo de este texto es definir, caracterizar y mencionar los efectos de una de ellas: la fuerza mayor. Para ello se tendrá en cuenta el derecho, la jurisprudencia y la doctrina de Colombia y Francia.
I. ¿Qué son las causales exonerativas de la responsabilidad?
Antes de ahondar en detalles sobre la fuerza mayor, resulta indispensable definir qué es una causal exonerativa de responsabilidad pues aquella es la especie y esta es el género.
Una causal exonerativa de responsabilidad es un evento legal y jurisprudencialmente caracterizado que, de ocurrir, hace improcedente que un juez impute un daño a una persona y, como consecuencia, que la declare civilmente responsable. Para esto, es necesario demostrar que el daño fue generado en todo o en parte por lo que se conoce también como una causa extraña y que no fue generado por la persona aparentemente responsable. Esta causa extraña puede ser la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero o el hecho de la víctima[10].
Estas causales pueden eximir de responsabilidad al demandado de forma total o parcial. La fuerza mayor, en concreto, puede llegar a liberar al aparente autor de un daño de toda responsabilidad. Esto debido a sus características, las cuales han sido desarrolladas por la jurisprudencia y la doctrina tanto en Colombia como en Francia.
II. ¿Qué es la fuerza mayor?
La fuerza mayor es generalmente definida por la doctrina francesa como un evento imprevisible, irresistible, y exterior a la actividad del deudor[11]. Así, ella puede tratarse de una pandemia como el COVID-19; o de fenómenos naturales, como un ciclón, la erupción de un volcán, fenómenos climáticos como el “Fenómeno de la Niña”[12], etc. De igual modo, la fuerza mayor puede ser también otros eventos como una huelga o una decisión administrativa constitutiva de un “hecho del príncipe” o, incluso, una falla o error informático. Esta definición fue importada por Colombia y es usada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de las Cortes nacionales.
Por otro lado, es importante destacar que no existe una lista cerrada de eventos constitutivos de fuerza mayor. Es decir, en cada caso en particular “(…) es necesario estudiar las circunstancias que rodean el hecho con el fin de establecer si, frente al deber de conducta que aparece insatisfecho, reúne las características que indica el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, tarea en veces dificultosa que una arraigada tradición jurisprudencial exige abordar con seriedad”[13]. Con base en lo anterior, a continuación se especifican las normas en donde se regula a la fuerza mayor en el Derecho colombiano y en el Derecho francés.
A. La fuerza mayor en Derecho civil colombiano: el artículo 64 del Código civil
El Código civil colombiano indicaba originalmente en su artículo 64:
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (negrilla fuera del texto original).
Conforme a la Sentencia SC de mayo 26 de 1936[14], la conjunción “o” identificaba en cierto modo la imprevisibilidad con la irresistibilidad y denotaba equivalencia. Sin embargo, ella fue cambiada después por la preposición “a” conforme a lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 95 de 1890[15], haciendo más lógica la lectura de la norma[16]:
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (negrilla fuera del texto original).
Como resultado de lo anterior, la fuerza mayor y el caso fortuito se entendieron como sinónimos. Sin embargo, la jurisprudencia ha diferenciado estas dos figuras desde el año 1939 hasta la actualidad. Así, en una oportunidad reciente, la Sentencia de febrero 20 de 2019, número 3883, del Consejo de Estado, reiteró esta diferenciación [17]:
“23. La Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han hecho énfasis en la distinción entre las nociones de fuerza mayor y caso fortuito. La primera como fenómeno externo al ámbito de dominio de la persona, por lo que sumados los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad, esta tendrá plenos efectos liberadores y justificativos; la segunda, por su parte, por tratarse de sucesos o situaciones que ocurren dentro de la órbita de control de la persona, genera lo que la doctrina denomina una imposibilidad relativa de cumplir con la obligación y, por consiguiente, no tendrá efectos liberadores o justificativos de forma absoluta (…)”[18] (negrilla fuera del texto original)
A partir de lo anterior, la fuerza mayor implica un evento externo o fuera del control del responsable del daño y el caso fortuito no. Este es un primer aspecto que diferencia al Derecho colombiano del Derecho francés, pues en éste los dos términos son sinónimos especialmente después de la Reforma al Código civil de 1804 llevada a cabo en 2016[19].
La diferenciación entre la fuerza mayor y el caso fortuito ha sido reiterada en varias ocasiones y en todas las Cortes nacionales, como se puede observar en la siguiente tabla:
B. La fuerza mayor en Derecho civil francés: artículo 1218 nuevo (artículo 1148 antiguo) del Código civil
El Código civil francés en su versión de 1804 presentaba las nociones de fuerza mayor y caso fortuito en el antiguo artículo 1148, de la siguiente forma:
“Artículo 1148. No habrá indemnización por daños y perjuicios cuando, como consecuencia de fuerza mayor o de un caso fortuito, se haya impedido al deudor dar o hacer lo que estaba obligado a hacer, o haya hecho lo que estaba prohibido”[20].
En la actualidad estos dos términos son sinónimos[21], pese a que en el Código subsistan algunos artículos en donde todavía se mencione al caso fortuito junto con la fuerza mayor. No existe, por lo tanto, una diferenciación entre ellos por una característica en especial como sí existe en el Derecho colombiano. Hay que mencionar, además, que luego de la Reforma al Derecho de los Contratos y de las Obligaciones de 2016 (llevada a cabo por la Ordenanza de 10 de febrero de 2016), la fuerza mayor cambió su numeración y ahora está prevista por el artículo 1218 del CC conforme al cual:
“Artículo 1218. Existe fuerza mayor en materia contractual cuando un hecho que escapa al control del deudor, que no pueda preverse razonablemente en el momento de la celebración del contrato y cuyos efectos no puedan evitarse mediante medidas adecuadas, impida que el deudor cumpla su obligación.
Si el impedimento es temporal, el cumplimiento de la obligación se suspenderá a menos que la demora resultante justifique la resolución del contrato. Si el impedimento es definitivo, el contrato se resolverá de pleno derecho y las partes quedarán liberadas de sus obligaciones en las condiciones previstas en los artículos 1351 y 1351-1”[22].
III. ¿Cuáles son las características de la fuerza mayor?
Un evento debe cumplir con tres (3) características para ser de fuerza mayor: la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la exterioridad. Lo anterior supone que esta causa de exoneración de la responsabilidad “(…) no puede concurrir con la culpa del demandado que haya tenido un rol preponderante en la causación del daño, pues su estructura nocional refiere a las cosas que sin dolo ni culpa inciden en el suceso”[23].
Ahora bien, la caracterización de la fuerza mayor no siempre fue clara en Francia, donde existieron vacilaciones jurisprudenciales al respecto hasta hace unos pocos años. En efecto, una corriente jurisprudencial presente durante un tiempo en las sentencias de la Corte de Casación, apreciaba de manera diferente las características de la fuerza mayor según si se trataba de responsabilidad contractual o extracontractual. Adicionalmente, la irresistibilidad fue muchas veces considerada por la Primera Sala Civil de la Corte como el criterio más importante, inclusive en los casos donde no se podía identificar con certeza la imprevisibilidad y la exterioridad[24].
Estos dos aspectos fueron revisados por la Asamblea Plenaria el 14 de abril de 2006[25]. Como resultado, se emitieron dos sentencias[26]. En ellas, por un lado, se reafirmó el requisito conforme al cual la imprevisibilidad y la irresistibilidad debían presentarse de manera acumulativa en un evento que se quería hacer valer como de fuerza mayor; por otro, se determinó que la apreciación de estas dos características debía ser realizada de la misma forma tanto en materia contractual como extracontractual[27]. En consecuencia, la fuerza mayor se definió, sin mencionar la exterioridad, como “el evento que presenta un carácter imprevisible durante la conclusión del contrato e irresistible durante su ejecución”. No obstante, la Ordenanza de 10 de febrero de 2016, que creó el artículo 1218 del CC, volvió a retomar los tres atributos clásicos y definió a la fuerza mayor incluyendo la exterioridad.
A. La imprevisibilidad
Según la Real academia española, la imprevisibilidad hace referencia a lo que no se puede conocer o sobre lo que no se puede conjeturar por algunas señales o indicios de manera anticipada.
- La imprevisibilidad en Francia
“Artículo 1218. Existe fuerza mayor en materia contractual cuando un hecho (…) que no pueda preverse razonablemente en el momento de la celebración del contrato (…)”.
En Francia, el juez debe apreciar esta característica ubicándose en el momento de la celebración del contrato o en el del acaecimiento del daño y deducir aquello que, en ese momento en específico, no podía haber sido razonablemente previsto por una persona del común. En este sentido, se ha determinado que el grado de previsibilidad al cual deben confrontarse los hechos es el normal. En otras palabras, debe tenerse en cuenta lo normalmente previsible según las circunstancias concretas de las cuales el juez tenga conocimiento, porque en algunos casos esta apreciación no es fácil. Así, por ejemplo, una huelga o un atentado pueden ser tanto previsibles como imprevisibles según se hayan dado los hechos[28].
2. La imprevisibilidad en Colombia
La jurisprudencia colombiana define y evalúa de la misma forma anterior la imprevisibilidad: “cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor”[29]. Sin embargo, se debe destacar que la Corte Suprema de Justicia ha establecido tres (3) criterios sustantivos que deben apreciarse en el caso en concreto para determinar lo previsible de un hecho. A saber: (1) su normalidad y frecuencia, (2) su probabilidad de realización y (3) su carácter excepcional y sorpresivo[30].
B. La irresistibilidad
Una fuerza irresistible es definida por la Real Academia española como aquella que anula la voluntad del autor de una acción (a lo cual se puede agregar una omisión, conforme a la teoría general de las obligaciones).
- La irresistibilidad en Francia
“Artículo 1218. Existe fuerza mayor en materia contractual cuando un hecho que escapa al control del deudor (…)”.
Conforme a la doctrina francesa, el evento irresistible debe ser un obstáculo insuperable y no simples dificultades, de manera que él no pueda ser evitado incluso a través de la adopción de medidas apropiadas[31]. En este sentido, en materia contractual no es un evento irresistible que la ejecución de un contrato sea muy onerosa para el deudor. Es decir, no existe la fuerza mayor financiera. Por lo tanto, las dificultades financieras del deudor no podrán constituir una causal de exoneración de responsabilidad contractual. Asimismo, es de destacar que tampoco existe fuerza mayor cuando el contrato puede ser ejecutado en la práctica, pero deja tener interés económico para una de las partes. Por ejemplo, aquél que compre un fondo de comercio[32] está obligado a pagar el precio inclusive si después no puede explotarlo por haber sufrido un accidente o por haber contraído una enfermedad[33].
2. La irresistibilidad en Colombia
La jurisprudencia colombiana define y evalúa de la misma forma anterior la irresistibilidad. En el siguiente extracto jurisprudencial se puede constatar cómo la Corte Suprema de Justicia define la irresistibilidad como la imposibilidad objetiva de evitar los resultados del hecho imprevisto. Es decir, cualquier persona, enfrentada a las mismas circunstancias, no habría podido normalmente resistir ese evento[34].
“(…) un hecho sólo puede ser calificado como irresistible, si es absolutamente imposible evitar sus consecuencias, es decir, que situada cualquier persona en las circunstancias que enfrenta el deudor, invariablemente se vería sometido a esos efectos perturbadores, pues la incidencia de estos no está determinada, propiamente, por las condiciones especiales o personales del individuo llamado a afrontarlos, más concretamente por la actitud que éste pueda asumir respecto de ellos, sino por la naturaleza misma del hecho, al que se le son consustanciales o inherentes unas específicas secuelas (…)”[35] (negrillas propias).
Cabe mencionar que la imposibilidad relativa, según la Corte, “(…) no permite calificar un hecho de irresistible”. En otras palabras, ante situaciones de índole personal o moderadamente gravosas, toda persona está llamada a asumir ciertas cargas racionales que impidan el daño o el incumplimiento contractual. Por lo tanto, “(…) aquellos eventos cuyos resultados, por cualificados que sean, pueden ser superados con un mayor o menor esfuerzo por parte del deudor y, en general, del sujeto que los soporta, no pueden ser considerados, en forma invariable, como eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, en sentido estricto.”[36] (negrilla fuera del texto original).
C. La exterioridad
La Real Academia Española define la exterioridad como aquello “que obra o se manifiesta al exterior, en comparación con lo interno”.
- La exterioridad en Francia
Artículo 1218. “Existe fuerza mayor en materia contractual cuando un hecho (…) impida que el deudor cumpla su obligación”.
En Derecho francés, esta tercera característica de la fuerza mayor impide que un deudor tenga la posibilidad de invocar un hecho ligado a su actividad o control para justificar su incumplimiento o el daño. Por ejemplo, el daño de una máquina que conlleve al paro de una producción, no exoneraría a la empresa fabricante de su responsabilidad contractual frente a sus clientes compradores[37]. Del mismo modo, la explosión de un neumático de automóvil, antes de la Ley de 5 de julio de 1985[38], no podía ser invocada ante un juez como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual frente a las víctimas del accidente que produjera ese hecho[39].
2. La exterioridad en Colombia
“El hecho debe ser jurídicamente ajeno al causante del daño: el fenómeno constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito debe haberse producido sin contribución o culpa alguna del demandado”[40].
En Colombia esta característica implica que “el hecho no provenga de la persona que lo presenta para eximir su responsabilidad, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en la misma”. Sin embargo, como lo precisa la Corte Constitucional de Colombia, la exterioridad que compete a la fuerza mayor es una circunstancia jurídica. Es decir, “(…) ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la persona accionada”[41] (negrillas propias)
Esta concepción jurídica de la exterioridad es ratificada por la jurisprudencia del Consejo de Estado:
“(…) tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada…”[42] (negrillas propias).
IV. ¿Cuáles son los efectos de la fuerza mayor?
En Colombia y en Francia la fuerza mayor tiene los siguientes efectos:
A. En materia contractual: Nadie es obligado a lo imposible | “À l’impossible nul n’est tenu”
Nadie está obligado a lo imposible. De manera que, una vez surge el evento de fuerza mayor, el principio de la fuerza obligatoria de los contratos (artículos 1602 COL[43] y 1103 FR[44]), conocido también como “pacta sunt servanda”, encuentra una excepción. Sin embargo, esta excepción no extingue automáticamente la totalidad de la obligación contraída. En otras palabras, la exoneración de responsabilidad será proporcional al tipo o grado de imposibilidad del que se trate. Por lo tanto, cuatro figuras jurídicas podrán implementarse: la suspensión, la caducidad, la resolución o la revisión.
Es importante mencionar que las siguientes reglas no son de orden público. Como consecuencia, en Francia y Colombia[45] las partes son libres de estipular en el contrato que, por ejemplo, el deudor deberá responder por cualquier incumplimiento aun cuando se deba a un evento de fuerza mayor (Francia) [46] o de caso fortuito (Colombia).
- La imposibilidad temporal equivale a suspensión
“En caso de imposibilidad momentánea de ejecutar una obligación el deudor no está liberado, pues esta ejecución está solamente suspendida hasta el momento en el que la imposibilidad cese”[47].
La Corte de casación francesa se ha pronunciado de esta forma frente a casos en los que existe un contrato de tracto sucesivo. Tal sería el de un contrato de trabajo, durante el cual el trabajador contraiga una enfermedad. Ésta sería un evento que en Derecho francés constituye una fuerza mayor. En consecuencia, en esa hipótesis el contrato de trabajo quedaría temporalmente suspendido sólo si su ejecución posterior presenta aún un interés para el empleador[48]. De manera que, si esta suspensión es muy grave y resulta intolerable para el acreedor, la norma abre la posibilidad de extinguir por completo la obligación conforme al artículo 1218 inciso 2 del CC francés[49].
2. La imposibilidad total equivale a resolución
En Francia, la resolución por imposibilidad total ocurre de pleno derecho con fundamento en el artículo 1218, inciso 2 del CC, y tiene efectos retroactivos. Por lo tanto, en este caso no sería necesario iniciar un proceso judicial pues este efecto ocurre de manera automática. Este efecto se da en el caso de, por ejemplo, una empresa constructora que no pueda realizar la obra por una prohibición impuesta por parte de una autoridad administrativa[50].
Por otra parte, en Colombia se entiende que, si la cosa se pierde por un hecho de fuerza mayor, la obligación se extingue y el deudor queda libre de responsabilidad. Así lo dispone el numeral 7 del artículo 1625 del CC:
“(…) Las obligaciones se extinguen, además, en todo o en parte: 7°) Por la pérdida de la cosa que se debe (…)”.
Esta norma hace una remisión implícita al artículo 1729 CC, que establece:
“Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas (sic) empero las excepciones de los artículos subsiguientes.”
Con fundamento en lo anterior y en el artículo 1731 CC[51], si existió culpa del deudor y la fuerza mayor pudo ser prevista pero el deudor no la previó ni podía preverla el acreedor, o si el deudor pudo evitarla con la diligencia y el cuidado debidos, la obligación subsiste con un nuevo objeto: la indemnización compensatoria de perjuicios, que equivale al precio de la cosa más el valor de los daños producidos.
Sin embargo, si la prestación perece por culpa de un tercero la obligación se extingue por fuerza mayor. Pero, el acreedor tendría derecho a exigir al deudor que le ceda las acciones judiciales que tenga contra el culpable[52].
Ahora, si la cosa desaparecida reaparece, el acreedor puede reclamarla, pero restituyendo la indemnización compensatoria que el deudor le haya pagado[53].
3. La imposibilidad futura equivale resciliación o caducidad
Tratándose de un contrato de tracto sucesivo, el evento de fuerza mayor que surge durante la ejecución va ocasionar el fin de la obligación hacia el futuro. Por lo tanto, y a diferencia de la resolución, el Derecho francés hace efectiva en estos casos la resciliación o la caducidad, implicando efectos únicamente hacia el futuro. Este sería el caso de, por ejemplo, el contrato de arriendo que caduca como consecuencia de la destrucción de la cosa arrendada[54]. Por otra parte, cuando se trata de un contrato intuito personae (con un abogado, un médico, un artista), por ejemplo, el fallecimiento de una de las partes implica también la caducidad del contrato.
4. Imposibilidad parcial equivale a reducción del precio
Tratándose de un contrato cuya prestación sea un cuerpo cierto e indivisible, las fracciones que subsistan podrán ser revaluadas y su precio reducido. Así, cuando se trate de un contrato de arriendo, el artículo 1722 del CC francés permite al juez disminuir el precio en caso de destrucción parcial de la cosa arrendada.
B. En materia extracontractual
Si bien en principio todo daño causado a alguien debe ser reparado por su autor (artículos 1240 FR y 2341 COL), se deben distinguir las siguientes hipótesis si ese daño es producido por una fuerza mayor.
- La fuerza mayor es la única causa del daño
En este escenario habrá exoneración total del autor aparente de daño. Esto también será aplicable si el daño fue causa del hecho de un tercero o del hecho de la propia víctima[55].
2. La fuerza mayor no es la única causa del daño
La responsabilidad del autor del daño será en este caso parcial. En Francia, existe un caso hito respecto a esta hipótesis llamado Lamoricière: un barco de vapor se hundió debido a una tormenta excepcional. Los daños habrían podido evitarse si el carbón utilizado hubiese sido de mejor calidad[56]. En esta oportunidad la Corte de Casación decidió que había responsabilidad compartida entre el autor del daño y la fuerza mayor. Sin embargo, este precedente fue cambiado con posterioridad debido a la gran controversia que generó[57].
En Colombia, el Consejo de Estado identificó una concurrencia entre la fuerza mayor y la responsabilidad de una persona en una sentencia de febrero 26 de 1998[58]. En dicha oportunidad, esta jurisdicción determinó que “(…) los trabajos defectuosos adelantados por la administración en el río junto con la intensidad anormal de las lluvias precipitadas en la zona por la misma época en que se realizaron los trabajos, causaron en forma concurrente el daño (…)” [59]. En consecuencia, se determinó que existió una concausalidad en la producción del daño sufrido por el propietario de un predio, a quien el desbordamiento de las aguas de un río provocó una inundación en sus terrenos. Por esa razón, a la fuerza mayor se le atribuyó un 35% de la causación del daño y al responsable se le condenó a pagar a la víctima una indemnización correspondiente al porcentaje restante.
[1] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “Declaración conjunta de la ICC y la OMS: Un llamamiento a la acción sin precedentes dirigido al sector privado para hacer frente a la COVID-19”, publicado el 16 de marzo de 2020, en línea, disponible en: https://www.who.int/es/news-room/detail/16-03-2020-icc-who-joint-statement-an-unprecedented-private-sector-call-to-action-to-tackle-covid-19 , consultado el 4 de abril de 2020.
[2] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “Enfermedad por el Coronavirus (COVID-19)”, en línea, disponible en: https://www.paho.org/es/tag/enfermedad-por-coronavirus-covid-19, consultado el 4 de abril de 2020.
[3] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “Coronavirus disease (COVID-19) Situation Dashboard”, en línea, disponible en: https://experience.arcgis.com/experience/685d0ace521648f8a5beeeee1b9125cd , consultado el 4 de abril de 2020.
[4] Definida por la RAE como el “Aislamiento preventivo a que se somete durante un período de tiempo, por razones sanitarias, a personas o animales.”
[5] EL HERALDO. “¿Cómo afrontan otros países el confinamiento?”, publicado el 2 de abril de 2020, en línea, disponible en: https://www.heraldo.es/noticias/internacional/2020/04/02/coronavirus-como-afrontan-otros-paises-durancion-confinamiento-1367337.html , consultado el 4 de abril de 2020.
[6] EUROPAPRESS. “El Gobierno japonés alega que ´no puede’ imponer medidas de confinamiento”, publicado el 1 de abril de 2020, en línea, disponible en: https://www.europapress.es/internacional/noticia-gobierno-japones-alega-no-puede-imponer-medidas-confinamiento-20200401155145.html , consultado el 4 de abril de 2020.
[7] EL PAÍS. “Corea, el ejemplo para controlar la epidemia que España no siguió”, publicado del 16 de marzo de 2020, en línea, disponible en : https://elpais.com/sociedad/2020-03-15/corea-el-ejemplo-para-controlar-a-la-epidemia-que-espana-no-siguio.html , consultado el 4 de abril de 2020.
[8] BBC.COM . “Coronavirus : 6 medidas adoptadas por las autoridades en la lucha contra el covid-19”, publicado el 11 de marzo de 2020, en línea, disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-51832806 , consultado el 4 de abril de 2020.
[9] “La imputación se define como la atribución jurídica de un daño a una o varias personas que en principio tienen la obligación de responder”. En: PATIÑO, Héctor. “Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual”, en línea, disponible en : https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:utxwYTgxSHAJ:https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/download/2898/2539/+&cd=5&hl=es&ct=clnk&gl=fr , consultado el 5 de abril de 2020, pág, 375.
[10] En Francia, al hecho de la víctima se le conoce como “la culpa de la víctima” o la faute de la victime;
[11] MALINAUD, Philippe ; MEKKI, Mustapha ; SEUBE, Jean-Baptiste. « Droit des obligations », 15ème édition,
Lexis Nexis, París, p. 704.
[12] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-156 de 2011, en línea, disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2011/C-156-11.htm
[13] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 26 de 1999, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. expediente n°5220.
[14] GJ XLIII, pág. 581. En línea, disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/index.php/2019/07/16/fuerza-mayor-o-caso-fortuito-diccionario-jurisprudencial-sala-de-casacion-civil/ , consultado el 4 de abril de 2020.
[15] En la sentencia se indica: “(…) Más científico el legislador de 1890, en el artículo 1°de la ley 95 de ese año cambió la conjugación O, en donde se leía ‘es lo mismo’, por la preposición A, que denota el complemento de la acción del verbo. Así, en lugar de ‘el imprevisto O que no es posible resistir’, dijo ‘el imprevisto A que no es posible resistir’ (…)”.
[16] “ARTICULO 1o. Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos <sic> de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”
[17] “La fuerza mayor designa el obstáculo a la ejecución de una obligación, como resultado de una fuerza extraña, y el caso fortuito el obstáculo interno, es decir, el que proviene de las condiciones mismas de la conducta de la persona obligada…”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Sentencia del 7 de marzo de 1939, Gaceta XLVII.
[18] CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Sentencia 03883 de febrero 20 de 2019, C.P. María Adriana Marín (E), en línea, disponible en : https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma_pdf.php?i=90713 , consultada el 5 de abril de 2020.
[19] Al respecto, consultar la Ordenanza n° 2016-131 de febrero 10 de 2016 y la Ley de ratificación n° 2018-287 de abril 20 de 2018.
[20] « Il n’y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui était interdit ».
[21] HOCQUET-BERG, S. « La force majeure aux deux visages : Res. Civ. et assur. », mai 2018, n°5, étude 6.
[22] « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.
Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1. »
[23] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil, sentencia de junio 24 de 2009, M.P William Namén Vargas.
[24] BÉNABENT, Alain. « Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux ». 13 e édition, L.G.D.J Lextenso., 2018, Paris, pág. 286.
[25] Ibidem.
[26] Para más información ver : Communiqué (sur les arrêts du 14 avril 2006) de la Cour de cassation, en línea, disponible en https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/communique_8721.html , consultado el 7 de abril de 2020.
[27] Ibidem.
[28] BÉNABENT, Alain. Op. cit. pág. 287.
[29] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de junio de 2000, expediente 5475.
[31] BÉNABENT, Alain. Op.cit. pág. 287.
[32] “Una empresa no vale únicamente lo que establecen los libros contables a través de su balance: hay una serie de elementos intangibles que pueden generar tanto beneficios como contingencias futuras. El fondo de comercio se calcula como la diferencia entre el precio que se paga por una empresa al comprarla y el patrimonio neto (…)” En: BBVA. ¿Qué es el fondo de comercio? Publicado el 24 de noviembre de 2017, en línea, disponible en: https://www.bbva.com/es/que-es-el-fondo-de-comercio/ , consultado el 7 de abril de 2020.
[33] CORTE DE CASACIÓN DE FRANCIA, Sala comercial, sentencia de 23 de enero de 1968, JCP, 1968,III, 15422.
[34] Philippe LE TOURNEAU, « La Responsabilidad civil », traducción de Javier Tamayo Jaramillo, editorial Legis, 2004, p. 92.
[35] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de julio de 2005, expediente 050013103011-1998-6592.
[36] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de julio de 2005, expediente 050013103011-1998-6592.
[37] CORTE DE CASACIÓN FRANCESA, Sala civil 1era, sentencia de octubre 6 de 1993.
[38] Loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 « tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation » Disponible en: https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068902
[39] BÉNABENT, Alain. Op.cit. pág. 288.
[40] UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. “Fuerza mayor y caso fortuito”, hipertexto, en línea, disponible en : https://hipertexto-obligaciones.uniandes.edu.co/doku.php?id=fuerza_mayor_y_caso_fortuito , consultado el 7 de abril de 2020.
[41] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-271 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, expediente n°T-5.343.816.
[42] CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
[43] Artículo 1602. Los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
[44] Article 1103 : Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.
[45] Artículo 1732. Responsabilidad por caso fortuito. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado.
[46] MALINAUD, Philippe et al., pág. 710.
[47] En cas d’impossibilité momentanée d’exécution d’une obligation, le débiteur n’est pas libéré, cette exécution étant seulement suspendue jusqu’au moment o l’impossibilité vient à cesser » CORTE DE CASACIÓN FRANCESA, Sala civil 1era, sentencia de febrero 24 de 1981, Bull. civ. I, n°65.
[48] MALINAUD, Philippe et al., pág. 710.
[49] Artículo 1218 CC francés : « (…) Si el impedimento es temporal, el cumplimiento de la obligación se suspenderá a menos que la demora resultante justifique la resolución del contrato. Si el impedimento es definitivo, el contrato se resolverá de pleno derecho y las partes quedarán liberadas de sus obligaciones en las condiciones previstas en los artículos 1351 y 1351-1”
[50] BÉNABENT, Alain. Op. cit. pág. 290.
[51] Artículo 1731 CC colombiano. “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación de éste subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. (…)”
[52] Artículo 1736 CC colombiano. “Derechos del acreedor de la cosa perdida por acción de un tercero. Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquéllos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.”
[53] Artículo 1734 CC colombiano. “Reaparición de la cosa perdida. Si reaparece la cosa perdida, cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio.”
[54] Artículo 1722 CC francés: “Si, durante la vigencia del contrato de arrendamiento, la cosa arrendada se destruye en su totalidad en caso fortuito, el contrato de arrendamiento se rescindirá en pleno derecho; si sólo se destruye parcialmente, el licenciatario podrá, según las circunstancias, solicitar o una disminución del precio, o la misma rescisión del contrato de arrendamiento. En ambos casos, no se procederá a ninguna compensación”
[55] Artículo 2357 CC colombiano. “Reducción de la indemnización. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.”
[56] CORTE DE CASACIÓN DE FRANCIA, Sala comercial, sentencias de 19 de junio de 1951.
[57] MALINAUD, Philippe et al., pág. 712.
[58] CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 1998, expediente 10846.
[59] PATIÑO, Héctor. Op.cit. pág, 384.
Paola Borda Gómez 