La gestación (o maternidad) subrogada es una técnica de reproducción asistida. Jurídicamente, ella hace referencia a un contrato que puede ser de carácter oneroso o gratuito. Una mujer, denominada madre gestante[1], celebra por escrito un contrato de gestación subrogada con una persona o una pareja, denominados padre y/o madre intencional(es), por medio del cual ella se obliga a quedar embarazada de un embrión, gestarlo a término y dar a luz en sustitución de la persona o la pareja[2]. Es decir, la madre gestante se obliga a renunciar a su filiación materna a favor de un(os) tercero(s). El padre y/o madre intencional(es), por su parte, se obliga(n) a pagar a la madre gestante el precio acordado, si existe[3].
Generalmente ocurre que en el contrato no se hace referencia al consentimiento del cónyuge o del compañero permanente de la madre gestante[4]. No obstante, en países como España, por ejemplo, el Código de Familia prevé una presunción de paternidad en el artículo 141 con fundamento en la cual: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o declaratoria de nulidad”. Asimismo, en Colombia el Código Civil dispone en el artículo 213: “El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad”. En consecuencia, resulta primordial involucrar al cónyuge o compañero permanente de la madre gestante en la celebración de este contrato[5], si él existe.
Respecto al precio, se debe mencionar que él varía dependiendo del país en donde se acuerde. Igualmente, algunos otros factores determinantes son el costo de los tratamientos médicos[6] y los medicamentos, las solicitudes especiales de los padres intencionales a la madre gestante (restricciones, dietas alimenticias específicas, etc.), y si el embarazo es múltiple o si es de alto riesgo. Por lo tanto, se calcula que en los siguientes países la remuneración económica oscila entre los siguientes valores[7]:
- Estados Unidos: 110.000 € – 160.000 €
- Grecia: 75.000 € – 85.000 €
- Rusia: 60.000 € – 80.000 €
- Ucrania: 50.000 € – 60.000 €
- Georgia: 50.000 € – 60.000 €
Las técnicas existentes para provocar el embarazo de la madre gestante
El embarazo de la madre gestante suele provocarse por medio de dos técnicas. Por un lado, la fecundación in vitro. Y por otro, la inseminación artificial. La fecundación in vitro “consiste en la unión del espermatozoide y el óvulo en un laboratorio para formar un embrión que luego es transferido a [un] útero”[8]. La inseminación artificial ocurre cuando “el espermatozoide es introducido directamente en el útero de la mujer”[9], sin ser previamente fecundado. En este último caso se entiende que la madre gestacional aporta su óvulo y, por lo tanto, su ADN.
Los tipos de gestación subrogada
A partir de lo anterior, la Organización Mundial de la Salud ha clasificado a la maternidad subrogada en varios tipos dependiendo de dos factores: la genética del bebé y la remuneración que exista de por medio[10].
Con base en el primer aspecto, la genética del bebé, la maternidad subrogada es tradicional o gestacional. Por un lado, la maternidad subrogada tradicional hace referencia al caso en donde “la madre gestacional aporta también su óvulo, pero el espermatozoide proviene del padre que solicita la subrogación o de un donante”[11]. Es decir, la madre de alquiler es la madre biológica del bebé. Por otro lado, la maternidad subrogada gestacional implica el escenario en donde “el óvulo y espermatozoide son aportados por la pareja que solicita su subrogación”[12]. Es decir, los padres intencionales son los padres biológicos del bebé.
Ahora bien, con fundamento en el segundo aspecto, la remuneración que haya de por medio, la maternidad subrogada se clasifica en dos tipos: la altruista y la lucrativa. En consecuencia, la diferencia radica en la existencia o en la ausencia de una remuneración económica en beneficio de la madre sustituta. De manera que, si existe ánimo de lucro, el precio es acordado entre la madre de alquiler y los padres intencionales y se incluye en el contrato de gestación subrogada.
En el siguiente cuadro se resume la clasificación anteriormente explicada:
Descripción de las posiciones existentes respecto a la gestación subrogada
Frente a esta técnica de reproducción existen posiciones a favor y en contra. Por una parte, algunos argumentos en contra son los siguientes[13]:
- La maternidad es un proceso natural. Incorporar otras variables que desnaturalicen este proceso es inaceptable.
- Utilizar el cuerpo de la mujer como medio para obtener un hijo es una forma más de apropiación, control y explotación de la mujer.
- La maternidad subrogada lucrativa mercantiliza a los seres humanos. Un hijo no puede ser un medio para obtener dinero.
- Renunciar a la responsabilidad que implica un hijo es moralmente cuestionable.
- Los hijos nacidos bajo estas circunstancias sufrirán consecuencias psicológicas y sociales.
- Es cuestionable concebir hijos de esta forma cuando en el mundo existen muchos niños a la espera de ser adoptados.
Por otra parte, algunos argumentos a favor son [14]:
- La gestación subrogada se lleva a cabo a partir de una decisión libre, tomada por adultos.
- El niño que nace como producto de dicha decisión no hubiese nacido si la técnica de reproducción asistida no se hubiese realizado.
- El niño que nace como producto de la gestación subrogada encuentra una familia que lo recibe con amor y que lo deseó profundamente.
- La madre gestante satisface mediante esta técnica sus deseos de ayudar a otras personas.
- La madre gestante puede obtener un beneficio económico al aceptar realizar este servicio.
- Los estudios sobre los niños y familias que tienen hijos mediante la gestación subrogada demuestran que no surgen ni complicaciones ni problemas psicológicos.
- La gestación subrogada es una modalidad más para acceder a la paternidad.
- La gestación subrogada se equipara a las otras formas existentes de acceder a la paternidad sin transmitir el ADN.
Regulación jurídica principal de la gestación subrogada
La gestación subrogada está prohibida en varios países del mundo. España, Francia, Alemania, Portugal y Países Bajos son cinco ejemplos. En España, la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida, prevé en el artículo 10 que son nulos de pleno derecho los contratos de subrogación:
“Artículo 10. Gestación por sustitución.
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.”
(cursivas propias)
Pese a lo anterior, en España sí está permitido inscribir en el Registro Civil a un niño nacido bajo estas circunstancias si se cumplen las siguientes condiciones[15]. Primera, que el proceso de maternidad subrogada se haya llevado a cabo en un país en donde esta práctica sea legal. Segunda, que uno de los progenitores sea ciudadano español. Tercera, que en el país en donde haya nacido el niño se lleve a cabo un proceso judicial, a partir del cual un juez emita una sentencia en donde se indique que la maternidad y la paternidad del bebé corresponden a los padres contratantes o intencionales. Cuarta, que exista un reconocimiento de esta sentencia por parte de la madre gestante a través de un certificado escrito, que permita comprobar que todo el procedimiento se llevó a cabo libremente y sin coacción. Por último, la sentencia debe ser reconocida y homologada en España a través del procedimiento exequatur que se lleva a cabo ante la jurisdicción voluntaria.
En Francia, por su parte, el caso de la Familia Mennesson fue la oportunidad que tuvo la Asamblea Plenaria de la Corte de Casación para determinar, el 31 de mayo de 1991, que la maternidad subrogada es un contrato nulo de pleno derecho. Con fundamento en los artículos 6, 353 y 1128 del Código civil francés, la Corte falló en esa ocasión que un proceso de adopción de un niño que sea resultado de la maternidad subrogada[16] implica una desfiguración de ese modo de acceder a la paternidad. Por un lado, porque el niño es concebido ejecutando un abandono al momento de su nacimiento por parte de su madre. Y por otro, porque infringe el principio legal de la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado civil de las personas[17]. Sin embargo, se debe considerar que esta sentencia fue revisada posteriormente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[18].
Ahora bien, otros países como Canadá, Irlanda, Reino Unido, Dinamarca, Bélgica, Rusia, Ucrania, y algunos Estados de los Estados Unidos[19] admiten esta técnica de reproducción asistida. En el caso de Canadá, resulta importante mencionar que la gestación subrogada es válida solamente si es altruista. En Irlanda, Reino Unido, Dinamarca y Bélgica, es legal pero también tiene regulaciones específicas. En cambio, en Rusia, Ucrania, y algunos Estados de los Estados Unidos se permiten los dos tipos[20].
[1] A la madre gestante también se le denomina madre de alquiler, madre sustituta, madre por encargo, madre suplente, madre portadora.
[2] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “UC3MUN 2016. Study Guide”, pág. 5, en línea, consultado el 18-08-2020, disponible en: http://uc3mun.anudi.org/wp-content/uploads/2016/02/WHO.pdf
[3] Como se verá más adelante, en algunos países solo está permitida la gestación subrogada altruista.
[4] ASOCIACIÓN GESTACIÓN ASISTIDA REPRODUCTIVA. “Gestación Subrogada. Contrato”, en línea, consultado el 31/08/2020, disponible en: https://www.agar-asociacion.org/gestacion-subrogada/contrato/
[5] En este tema se debe tener en cuenta lo que indique la ley respecto de los derechos reproductivos de la mujer. En España, a modo de ilustración, ellos implican que “nadie, incluyendo esposo o esposa, puede limitar los derechos reproductivos de una persona”. ASOCIACIÓN GESTACIÓN ASISTIDA REPRODUCTIVA. Op. cit.
[6] En ocasiones se solicitan aspectos como el diagnóstico de preimplantación genética o la vitrificación de embriones para almacenarlos durante un periodo de tiempo. PERIÓDICO LA VANGUARDIA. “Así es un contrato de gestación subrogada”, en línea, publicado el 05/072019, consultado el 31/08/2020, disponible en: https://www.lavanguardia.com/vivo/lifestyle/20190705/463293445253/asi-es-contrato-gestacion-subrogada-vientre-alquiler.html
[7] BABYGEST. “La gestación subrogada. Contrato de gestación subrogada”, en línea, actualizado el 17/10/2017, consultado el 31/08/2020, disponible en: https://babygest.com/es/contrato-de-gestacion-subrogada/
[8] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Op.cit.
[9] Ibídem.
[10] Ibídem.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13] CAMACHO, Javier Martín. “Maternidad subrogada: una práctica moralmente aceptable. Análisis crítico de las argumentaciones de sus detractores”, 2009, página 4, en línea, consultado el 18/08/2020, disponible en: https://www.fundacionforo.com/pdfs/maternidadsubrogada.pdf
[14] Ibídem.
[15] ABA Abogadas. “Claves de la gestación subrogada en España”, formato video, publicado el 18 de septiembre de 2019, consultado el 18/08/2020, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=GyYg_86yBoY
[16] En Francés, « la gestation pour autrui » o « GPA » .
[17] Para más detalles sobre esta sentencia, visite: BORDA, Paola. « L’arrêt Mennesson : la gestation pour autrui (GPA) | Fiche d’arrêt », en línea, publicado el 23 de diciembre de 2019, disponible en : https://paolabordagomez.wordpress.com/2019/12/23/l-affaire-mennesson-la-gestation-pour-autrui-gpa-fiche-darret/
[18] Consulte en www.paolaborda.com todos los detalles respecto a esta sentencia del Tribunal Europeo.
[19] El Estado de California, por ejemplo, es uno de ellos.
[20] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Op.cit. pág. 7.
Paola Borda Gómez 