En 1610, Inglaterra inicia con el caso Bonham lo que se llama “el constitucionalismo”: una corriente de ideas que se desarrolló para posteriormente crear sistemas de justicia constitucional[1]. Éstos tienen en común el objetivo de limitar el poder político, obligarlo a respetar la “Ley superior” y de evitar que ésta se transforme en un “chiffon de papier”[2]. De esta manera, el principio de supremacía constitucional fue el resultado de esta concepción jerárquica que antepone la Constitución sobre las demás normas como garantía para la preservación del Estado de Derecho.
Actualmente las sanciones jurídicas prevalecen frente a las sanciones políticas (v.gr. el impeachment) como medios para proteger la Constitución. La question prioritaire de constitutionnalité (Francia), la acción de inconstitucionalidad (Colombia), el recurso de amparo (España y Chile), o el judicial review (Estados Unidos), son unos pocos ejemplos de la amplia variedad de tipos de control de constitucionalidad que se encuentran de un país a otro. Sin embargo, dos modelos de justicia constitucional han sido determinantes a lo largo del tiempo: el modelo norteamericano, que fue el único en vigor por más de un siglo[3]; y el modelo europeo o “kelseniano”.
1. El modelo norteamericano
« Quand on observe de loin le système américain, on voit que le juge est l’une des puissances politiques »
Alexis de Tocqueville
« Le contrôle de constitutionnalité a longtemps été au droit public ce que le Western et la comédie musicale au cinéma : une spécialité américaine »
Jean Rivero
La Corte Suprema de Justicia fue concebida desde su creación como la máxima instancia del Poder Judicial norteamericano. La Constitución de 1787 así lo determina en la Sección I del artículo 3. Sus nueve integrantes[4] -un Chief Justice y ocho Associate Justices– son nominados individualmente por el presidente, pero designados oficialmente en sus cargos luego de la aprobación del Senado. Su independencia judicial la garantiza el hecho que cada magistrado es nombrado de por vida, es inamovible de su cargo y, generalmente, es un jurista eminente y experto reconocido en el ejercicio de su profesión.
El control de constitucionalidad de las leyes o judicial review no está previsto textualmente por la Constitución 1787. Su origen se remonta a la sentencia Marbury v. Madinson (1803), en donde el Chief Justice John Marshall determinó lo siguiente al interpretar la “Cláusula de Supremacía” del artículo VI, Sección 2 de la Constitución[5]:
“Si la Constitución es la ley fundamental y suprema de una nación (…) un acto del legislador que repugne a la Constitución es nulo”[6].
A partir de ese precedente, cualquier instancia judicial puede hacer prevalecer la Ley superior sobre cualquier otra norma o acto de carácter inferior que haya sido emitido por el Ejecutivo, el Congreso o por cualquier autoridad de los Estados federados. Sin embargo, este control difuso de constitucionalidad es incidental. Es decir, no es un proceso en sí mismo, sino que hace parte de un caso concreto en donde el juez entra a evaluar la constitucionalidad de la norma sólo por considerarlo importante para resolver el problema jurídico principal[7].
Por esta razón, el control sólo tiene efectos inter partes: la inconstitucionalidad de una norma no produce su derogación sino su inaplicación en el caso concreto. En otras palabras, la norma sigue vigente. Sin embargo, cuando el proceso asciende instancias judiciales y llega a la Corte Suprema, por ejemplo, la declaratoria de inconstitucionalidad puede tener efectos erga omnes en virtud del principio stare decisis (apegarse a lo fallado)[8].
En este sentido, las sentencias de la Corte Suprema han tenido un rol capital en la evolución de la sociedad norteamericana. Por ejemplo, Brown v. Board of Education of Topeka (1954) declaró la inconstitucionalidad de las leyes de segregación racial en las escuelas públicas; Loving v. Virginia (1967) derogó con unanimidad las leyes que prohibían el matrimonio interracial; Roe v. Wade (1973) despenalizó el aborto; y Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission (2017) es una protección sin precedentes de la libertad religiosa y la libertad de expresión.
A raíz de estas decisiones, muchos autores han escrito sobre “el gobierno de los jueces”[9]. Sin embargo, debe señalarse que las declaraciones de inconstitucionalidad por parte de la Corte Suprema han sido pocas a lo largo de dos siglos. Cabe recordar que fue hasta 1857 que por primera vez ella declaró la inconstitucionalidad de una norma por ser contraria a la Constitución de 1787[10]. Por lo tanto, aunque la Corte Suprema puede tener competencia para resolver litigios en última instancia ante la interposición sucesiva de la excepción de inconstitucionalidad, debe tenerse en cuenta que son muy pocos los casos que son revisados. Existe un sistema de filtraje estricto que elimina por inadmisibilidad el 95% de los recursos interpuestos[11]. De esta manera, ella sólo llega a pronunciarse respecto de un grupo muy pequeño de casos que sean significativos.
Por otra parte, el modelo norteamericano también prevé los remedios extraordinarios de equidad, denominados injunctions, como mecanismos para solicitar la protección de los derechos individuales[12]. Al igual que las acciones constitucionales de los sistemas latinoamericanos que solicitan la protección de los derechos fundamentales, su propósito es permitir a un ciudadano solicitar a un juez que prohíba a un funcionario la ejecución de una ley o un acto por implicarle un perjuicio y ser contrario a la Constitución[13]; o también, que ordene a una autoridad administrativa hacer algo para la restitución del disfrute de un derecho que haya sido lesionado[14]. Así, las injunctions se caracterizan por ser in personam[15]. Es decir, quien solicite estas medidas debe ser la persona directamente agraviada. En consecuencia, el accionante debe demostrar los daños actuales o la posibilidad cierta de su acaecimiento en el futuro.
Con el paso del tiempo, algunos funcionarios públicos se han considerado legitimados por activa para solicitar esta protección a favor de los ciudadanos. Este es el caso del Attorney General (o Procurador General), quien a partir de la sentencia Brown v. Board of Education of Topeka (1954) y con fundamento en la Ley de Derechos Civiles de 1957, tiene autorización por parte del Congreso para interponer solicitudes de injunctions con el fin de velar por el respeto de los derechos civiles de los ciudadanos en casos donde estén en riesgo aspectos como, por ejemplo, la seguridad nacional o la prestación de servicios públicos[16].
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2. El modelo europeo o «kelseniano»
Durante mucho tiempo, la tradición europea estuvo a favor de la prevalencia de la voluntad del Parlamento. Bajo un fuerte “legicentrismo” o un “parlamentarismo absoluto”[17], el continente fue hostil a cualquier tipo de control de la ley que fuese ejercido por una Corte Suprema. Esto se explica, en parte, por el temor que generaba un posible “gobierno de los jueces” (expresión usada por el jurista francés Édouard Lambert en 1921) que podía ocurrir si se creaban sistemas de justicia constitucional similares al modelo norteamericano. Por esta razón, la mayoría de leyes constitucionales del siglo 19 eran textos que tenían pocas disposiciones de fondo sobre aspectos como los derechos fundamentales. De ahí que se otorgara al Poder Legislativo un amplio margen de regulación en esta materia.
Sin embargo, con el paso del tiempo fue necesario crear un contrapeso a la amplia libertad que tenía el Parlamento. En Francia, por ejemplo, se quiso evitar el “liberticidio”[18]. Por lo tanto, se avanzó hacia la idea de otorgar un rol protagónico a la Constitución. Así, el “jury constitutionnaire” propuesto en 1795 por el diputado francés Emmanuel Sièyes[19], el Tribunal del Imperio de la Constitución austriaca de 1867, las propuestas de juristas franceses como Léon Diguit y Maurice Hauriou en 1875, y el Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda República española (1931); fueron los primeros antecedentes.
No obstante, y a diferencia del modelo norteamericano, lo que determinó el nacimiento del primer sistema de justicia constitucional en Europa no fue una interpretación judicial, sino la teoría desarrollada por el austriaco Hans Kelsen. Según este jurista, la Constitución no solo tiene normas relativas a la organización y el funcionamiento de los poderes públicos, sino también un catálogo de derechos fundamentales. En consecuencia, existe la necesidad de una jurisdicción o tribunal constitucional que garantice lo que el Parlamento no podría: la derogación de todo acto o ley que resulte en contravía de la Constitución.
De esta manera, el aporte Kelsen dio la pauta para que en la Constitución austriaca de 1920 se introdujese formalmente el primer sistema de justicia constitucional de Europa[20]. Este se caracterizó por tener un Tribunal Constitucional que velaba por la superioridad de la Constitución. Inicialmente sus miembros ejercían sus cargos de por vida. Sin embargo, esto se modificó en 1929 mediante una reforma constitucional que otorgó al Poder Ejecutivo la facultad de designar a todos los miembros.
A pesar que el Tribunal Constitucional austriaco se disolvió en 1938, el fin de la Segunda Guerra Mundial y las consecuencias del fascismo en Europa incentivaron la creación de jurisdicciones especiales que garantizaran el control de la ley, la protección de los derechos individuales y la prevalencia del Estado de derecho para evitar el retorno de regímenes autoritarios en nombre de la democracia[21]. De esta manera, el aporte de Kelsen fue retomado y el modelo constitucional europeo evolucionó.
A diferencia del modelo norteamericano, el modelo europeo se caracteriza por tener una jurisdicción constitucional especializada y autónoma, llamada Consejo, Tribunal o Corte[22]. En principio, el control de las leyes es abstracto. Es decir, se realiza fuera del contexto de un proceso judicial respecto de una norma que aún no haya sido promulgada por el Poder Legislativo. Además, tiene efectos erga omnes o vinculantes para todos, que también implican la nulidad de la norma si el juez constitucional la considera contraria a la Constitución[23]. Sin embargo, la competencia de la jurisdicción constitucional también surge a partir de una acción o una excepción. Es decir, a posteriori, cuando una ley ya está en vigor. En países como Alemania, Austria y España se crearon acciones a partir del siglo 20 que permiten a los mismos ciudadanos acudir a un juez para solicitar el estudio de la constitucionalidad de una norma cuando sus derechos fundamentales se vean vulnerados por ella. En Francia esta prerrogativa se introdujo hasta el año 2008 con la revisión constitucional de 23 de julio.
A partir de lo anterior, el modelo europeo se fue destacando por su heterogeneidad. La doctrina europea ha identificado tres «generaciones» de jurisdicciones constitucionales:
La primera generación está integrada por las jurisdicciones de Austria, Alemania e Italia: El Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht)[24] fue creado por la Ley fundamental de Bonn, el 23 de mayo de 1949. Su función principal es garantizar el respeto de la autonomía de las regiones (Länder), el desempeño armónico de los poderes públicos federados, el respeto de los derechos fundamentales, y la preservación del orden democrático y liberal[25]. Por otra parte, La Corte Constituzionale[26] de Italia fue creada por la Constitución actualmente vigente de 1948. Ella ejerce dos tipos de control: el abstracto, respecto de las leyes creadas por el Poder Legislativo y de los actos emitidos por las regiones; y el concreto pero incidental, cuando se interponga una excepción de revisión constitucional durante el desarrollo de un proceso ante una instancia judicial inferior[27].
La segunda generación se caracteriza por ser posterior a periodos de dictadura. La componen las jurisdicciones de España, Portugal y Bélgica: El Tribunal constitucional español[28] fue creado con la Constitución de 1978 para restaurar el Estado de derecho. Es el sistema de justicia constitucional más parecido al austriaco[29]. Garantiza la supremacía de la Constitución resolviendo varios recursos[30] y los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autonómicas. También es garante de los derechos individuales[31]. Por su parte, la el Tribunal Constitucional portugués[32] se creó en 1982 después de la Revolução dos Cravos (Revolución de los Claveles). Ejerce su control constitucional en abstracto y en concreto.
La tercera y última generación surge después de 1989, y la componen las Cortes constitucionales de los países de Europa Central.
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3. El caso especial: Francia
Cabe destacar que el sistema de justicia constitucional francés no pertenece a las tres generaciones anteriores. Esto se explica por la naturaleza netamente política -no judicial- que inicialmente tuvo el Consejo Constitucional francés. En efecto, fue creado para controlar el Poder Legislativo y evitar su intromisión en las funciones del Poder Ejecutivo. En la actualidad, su composición aún evidencia esta característica, porque además de estar integrado por los expresidentes (que son miembros de derecho), sus nueve jueces son designados por nueve años y renovados por ternas de la siguiente manera: 3 miembros son escogidos por el presidente de la República, 3 por el presidente de la Asamblea Nacional y 3 por el presidente del Senado.
Además, a diferencia del judicial review que ejerce la Corte Suprema de Justicia norteamericana, el Consejo Constitucional ejerce un control principalmente orientado hacia los actos legislativos[33], con algunas excepciones como el control de la legalidad de la elección de los diputados y senadores o el control de legalidad de los actos que dan lugar a un referéndum[34]. En este sentido, su control es más limitado porque la Constitución francesa de 1958 le da una competencia que en unos casos puede ser ejercida de manera facultativa (control constitucional de las leyes ordinarias y los tratados internacionales), y en otros de manera obligatoria (control de los reglamentos internos de las Cámaras del Poder Legislativo y de las leyes orgánicas). Por último, tiene una función consultativa al servicio de, por ejemplo, el presidente de la República; y una función de juez electoral para controlar la legalidad de los diferentes escrutinios nacionales[35]. Sin embargo, con la revisión constitucional de julio 23 de 2008 que creó la question prioritaire de constitutionnalité se le otorgó un nuevo rol: el de guardián de los derechos individuales. Por lo tanto, su naturaleza política ha venido transformándose en una cada vez más judicial.
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[1] ROBLOT-TROIZIER, Agnès. Notas de su disertación para la clase Théorie de la justice constitutionnelle, dictada en la Université Paris 1, Panthéon Sorbonne.
[2] VERPEAUX, Michel. “La Constitution” 2eme édition, editorial Dalloz, 2016, pág. 73.
[3] CARTIER, Emmanuel, « Ve République: les normes », en « Droit constitutionnel. Méthodologie et sujets corriges”, Editorial Dalloz, 2008, pág 223.
[4] Hasta 1869 fueron 7, luego este número se incrementó a 9 integrantes.
[5] BREWER-CARIAS, Allan. “Control de constitucionalidad y justicia cautelar en los Estados Unidos: el caso de la orden ejecutiva sobre asuntos de inmigración de 27 de enero de 2017”, en línea, pág. 2, consultado el 10 de junio de 2019, disponible en: https://allanbrewercarias.com/wp-content/uploads/2017/04/146.-doc.-Caso-Orden-Ejecutiva-inmigraci%C3%B3n-USA.pdf
[6] Ibídem.
[7] Ibídem.
[8] CARTIER, Emmanuel, Op. cit., pág. 227.
[9] Esta expresión se atribuye al jurista francés Édouard Lambert.
[10] CARTIER, Emmanuel, Op. cit. pág. 228.
[11] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 83.
[12] BREWER-CARIAS, Allan. Op.cit. pág. 4
[13] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 83.
[14] BREWER-CARIAS, Allan. Op.cit. pág. 4.
[15] BREWER-CARIAS, Allan. Op.cit. pág. 3.
[16] BREWER-CARIAS, Allan. Op.cit. pág. 4.
[17] Esta expresión se le atribuye al jurista francés Raymond Carré de Malberg.
[18] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 85.
[19] La doctrina francesa indica que Sièyes hizo su propuesta así: “Je demande un jury de Constitution ou, pour franciser le mot de jury (…), une jurie constitutionnaire. C’est un véritable corps de représentants, avec mission spéciale de juger les réclamations contre les atteintes qui seraient protées à la Constitution (…) ». CARTIER, Emmanuel, « Ve République: les normes », Op.cit., pág. 224.
[20] ROBLOT-TROIZIER, Agnès. Op. cit.
[21] VERPEAUX, Michel. Op. cit. pág. 85.
[22] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág 85.
[23] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 85.
[24] Sitio web oficial : https://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Homepage/homepage_node.html
[25] VERPEAUX, Michel. Op. cit. pág. 88.
[26] Sitio web oficial: https://www.cortecostituzionale.it/actionCollegio.do
[27] VERPEAUX, Michel. Op. cit. pág. 88.
[28] Sitio web oficial: https://www.tribunalconstitucional.es/es/Paginas/default.aspx
[29] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. “Historia del Tribunal”, en línea, consultado el 12 de junio de 2019, disponible en: https://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/historia/Paginas/default.aspx
[30] Por ejemplo, el recurso de inconstitucionalidad y el recurso de amparo.
[31] A través del recurso de amparo.
[32]Sitio web oficial: https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/home.html
[33] Las leyes, los tratados internacionales y el reglamento interno de la Asamblea Nacional (Cámara baja) y el Senado (Cámara alta).
[34] CARTIER, Emmanuel, Op.cit., pág. 220.
[35] VERPEAUX, Michel. Op. cit., pág. 91.
Paola Borda Gómez 
[…] [9] “La Corte Constituzionale de Italia fue creada por la Constitución actualmente vigente de 1948. Ella ejerce dos tipos de control: el abstracto, respecto de las leyes creadas por el Poder Legislativo y de los actos emitidos por las regiones; y el concreto pero incidental, cuando se interponga una excepción de revisión constitucional durante el desarrollo de un proceso ante una instancia judicial inferior (…)”. Para conocer más detalles sobre los sistemas de justicia constitucional europeos, consultar: BORDA, Paola. “Los dos modelos principales de justicia constitucional: el norteamericano y el europeo”, en línea, publicado el 12 de junio de 2019, disponible en: https://paolabordagomez.wordpress.com/2019/06/12/los-dos-modelos-principales-de-justicia-constitucio… […]
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